LA PUNIBILIDAD EN EL INCUMPLIMIENTO CONTRACTUAL.

ELEMENTOS DEL ILICITO PENAL , ESTAFA vs VIA CIVIL. CRITERIO JURISPRUDENCIAL.

Introducción

La actual situación de crisis económica ha provocado situaciones muy diversas en la sociedad, pero el paro, la falta de recursos económicos y las deudas en una gran parte de la sociedad ha provocado situaciones no justificadas en modo alguno de incumplimiento de contratos y acciones y omisiones que han causado un perjuicio en terceros. En muchos casos estos incumplimientos contractuales han venido precedidos de la clara y premeditada decisión inicial de llevar a cabo más tarde ese incumplimiento; es decir, quien realiza ese acto ya sabía, o tenía asumida la decisión, de incumplir lo que en un principio se había comprometido en llevar a cabo. En otros casos, esos incumplimientos de contrato vienen causados por el devenir de los acontecimientos que determinan que una de las partes no pueda dar cumplimiento o ejecución a aquello que se había comprometido.

Ante estas situaciones de incumplimiento quienes han resultado perjudicados intentan una solución extrajudicial del conflicto y, o la devolución de las cantidades en las que se calcula el perjuicio, o la resolución del contrato con devolución de las sumas entregadas y los daños y perjuicios causados. Pero en la mayoría de los supuestos estos intentos de solución extrajudicial de los conflictos no pueden llevarse a cabo por la propia crisis que hace a veces imposible que quien ha incumplido pueda devolver las cantidades entregadas en algunos casos, y en otros resolver el contrato con devolución de las cosas entregadas a cambio.

Ante esto, se están utilizando tanto la vía penal de la denuncia o querella por presunto delito de estafa, como la de la demanda de incumplimiento contractual con las consecuencias indemnizatorias que sean declaradas procedentes. Pero está claro que no se trata de un derecho de opción que tengan las partes que han resultado perjudicadas por estas actuaciones, sino que debe aplicarse en el primer caso la criminalización de esta actuación contractual solo en los casos que concurra un dolo específico que determine la concurrencia de un engaño bastante como para producir un perjuicio en el patrimonio de tercero. Cierto es, sin embargo, que, más ahora en periodos de crisis, la vía del orden penal suele ser un mecanismo muy recurrente y recurrido a la hora de conseguir la recuperación de los objetos que han constituido el contrato, ya que en muchas ocasiones quien es citado por un juez de instrucción para prestar declaración por un presunto delito de estafa relacionado con un tema de incumplimiento contractual puede rebajar su negativa a colaborar para resolver sus diferencias con la otra parte. Y es que es sabido que en la vía penal es más sencillo conseguir arreglos extrajudiciales que en sede civil, ya que el ámbito penológico de la estafa puede llegar a los tres años de prisión en los casos del art. 249 CP -EDL 1995/16398- (estafa básica) y a cinco años en los del art. 250(1) CP. Estas posibilidades de que al final el juez pueda llegar a entender que, en efecto, los hechos pueden incardinarse en el orden penal como delito de estafa y que al final la pena aplicable pueda ser superior a los dos años de prisión con el consiguiente ingreso en el centro penitenciario hace que en muchos casos los perjudicados por el incumplimiento intenten la vía penal, por muy poco que concurran los presupuestos para esta vía, a fin de intentar que en esta sede sea más fácil un arreglo extrajudicial.

Sin embargo, como la jurisprudencia se ha encargado de puntualizar el uso de esta vía no es arbitrario para las partes, sino que para que esta vía sea posible la concurrencia de los presupuestos debe ser clara y diáfana, ya que en caso contrario el juez deberá archivar las diligencias y remitir a la parte denunciante o querellante a la vía civil en virtud del principio de intervención mínima del derecho penal.

En efecto, con mucha frecuencia suele acceder a los tribunales de Justicia esta problemática diferencia que va a descansar, o tener su campo de resolución, en cuestiones cargadas de tintes claramente subjetivos como lo es el del elemento intencional a la hora de que las partes suscriban el contrato inicial que con posterioridad va a ser objeto de análisis. En este sentido, suele ser frecuente el acceso a la segunda instancia de la resolución del juez de instrucción del archivo de las diligencias previas por entender que no ha existido delito de estafa, sino que nos encontramos ante un supuesto de un posible incumplimiento contractual que, en su caso, deberá tener su ámbito de resolución en la Jurisdicción civil. Es evidente que el juez penal no puede criminalizar ni resolver tras la apertura del juicio oral una cuestión que tiene su propia cobertura sobre el tratamiento de los incumplimientos contractuales. Con ello, una vez más surge el principio de intervención mínima característico del derecho penal que obliga a desterrar de este campo aquellas cuestiones ante el mismo planteadas pero que no reúnen los elementos exigidos en cada tipo penal

En consecuencia, nos enfrentamos en estas líneas al tratamiento de lo que la doctrina jurisprudencial ha denominado "Los contratos civiles criminalizados" para referirse a aquellos vínculos contractuales que han quedado rotos por incumplimiento de una de las partes y en los que se tratan de analizar con detalle las circunstancias anteriores, coetáneas y posteriores al momento de la contratación para depurar con seguridad y certeza el orden jurisdiccional en el que nos debemos mover.

Significar, además, que se ha declarado con reiteración que la línea divisoria entre el dolo penal y el dolo civil en los delitos contra el patrimonio se sitúa en la tipicidad, de modo que únicamente si la conducta del agente se incardina en el precepto penal tipificador del delito de estafa, es punible tal acción, no suponiendo ello criminalizar todo incumplimiento contractual, porque el ordenamiento jurídico establece remedios para restablecer el imperio del derecho cuando es conculcado por vicios puramente civiles.

En efecto, no es posible dejar abierta la posibilidad de criminalizar todo tipo de conductas, ya que el ordenamiento jurídico ya establece medios eficaces dentro de la vía civil para la resolución de estos conflictos que puedan surgir entre las partes sin necesidad de que tenga que ser el derecho penal el que ofrezca una respuesta punitiva a una cuestión que surge por un contrato que no se cumple y existe un mero dolo civil.

II. La diferencia entre el contrato civil criminalizado y el delito de estafa

La jurisprudencia del Tribunal Supremo viene destacando que la habitualidad con la cual en el tráfico mercantil se producen situaciones fronterizas entre el delito de estafa y los ilícitos civiles ha obligado a la doctrina y la jurisprudencia a su delimitación en función del conocimiento o voluntad del sujeto activo.

El Tribunal Supremo pone el acento en un aspecto esencial en este tema, como es el relativo a la propia voluntad del sujeto activo de que se produzca el incumplimiento de lo inicialmente pactado.

A. La voluntad inicial de quien más tarde incumple el contrato

En este sentido, abarca tanto:

- Asunción a la firma del contrato de la voluntad de no cumplir: Que el sujeto activo conoce desde el mismo instante de la suscripción del contrato que no podrá cumplir las obligaciones que del mismo se generan a su cargo y pese a ello lo oculta a la contraparte que llevada por la falsa representación de la realidad cumple la prestación u obligación asumida con el consiguiente perjuicio propio y enriquecimiento del sujeto activo o de tercero. Ello determina que nos hallamos ante un ilícito penal susceptible de ser tipificado de estafa.

- Negativa inicial al cumplimiento pese a revestir una exteriorización de hacerlo: Lo mismo ocurre cuando pese a poder cumplir la obligación asumida es inequívoca la voluntad del sujeto activo de no efectuar el cumplimiento, en análogas circunstancias a las antes expuestas.

- El dolo antecedente es determinante de la estafa. Su inexistencia lo es del incumplimiento contractual: Nos encontramos ante la concurrencia de un dolo antecedente o coetáneo a la celebración del contrato que determina la voluntad de la otra parte. Esto es, debe existir esa voluntad de incumplir antes del contrato o coetánea al mismo.

Sin embargo, vemos que nos encontramos ante una exigencia de acreditar un elemento de prueba que es complejo al referirse al elemento volitivo que pertenece a la esfera interna de cada uno, pero que en el derecho es factible admitir su prueba por vía de indicios. Así, como señala el Tribunal Supremo en Sentencia de fecha 27 abril 2007 -EDJ 2007/32797- en el caso examinado en la misma no pudo aplicarse la doctrina del contrato civil criminalizado que hubiera derivado a la condena por la vía penal... "Porque no hubo prueba de la realidad de ese propósito inicial de incumplimiento por parte del acusado de estafa en estos casos tan particulares y tan abundantes en la vida real. La piedra clave para determinar si nos hallamos o no ante alguna de estas estafas radica precisamente en la prueba de tal ánimo inicial de incumplimiento que, como bien dice la propia sentencia recurrida ordinariamente ha de quedar de relieve a través de una prueba de indicios, es decir, por medio de una inferencia que ha de construirse a partir de hechos que ordinariamente solo se conocen después de haberse realizado la operación engañosa."

Además, el Tribunal Supremo viene exigiendo que esta clase de prueba de indicios ha de expresarse en la resolución que la aplica. Así lo viene diciendo nuestro Tribunal Constitucional a partir de sus dos primeras sentencias en la materia, la 174 -EDJ 1985/148- y 175 de 1985 -EDJ 1985/149-, y así aparece ahora consignado en el art. 386 LEC -EDL 2000/77463- relativo a las llamadas "presunciones judiciales" que es el equivalente en el proceso civil a lo que en el penal venimos llamando prueba de indicios.

B. Los elementos configurativos de la estafa que harían inviable entender el incumplimiento como una cuestión civil

La reiteración de incumplimientos contractuales que se están produciendo en la actualidad ante la crisis económica y la suscripción de contratos que también se lleva a cabo con iniciales voluntades de incumplimiento posterior hacen que esta temática que aquí analizamos sea una constante en la actualidad. Y son muchos los que optan por la vía penal, como antes hemos indicado para resolver este incumplimiento ante la urgencia y celeridad con la que suele discurrir la jurisdicción penal.

Pero no olvidemos que este uso de la vía penal viene a suponer un arma de doble filo. ¿Por qué aseguramos tal afirmación? Pues porque si la inicial pretensión de la derivación a la vía penal del incumplimiento contractual viene dirigida a intentar conseguir esa solución extrajudicial del conflicto mientras el juez de instrucción tramita las diligencias previas por la posible admisión de la vía penal y las connotaciones que ello lleva siempre consigo, resulta que si al final se cierra esta vía se habrá perdido un extraordinario tiempo para conseguir el fin que se pretendía, cual puede ser la indemnización de daños y perjuicios y/o la devolución del posible objeto de la contratación en el caso de que se trate de una transmisión de bien mueble o inmueble. Y conste que en algunos casos el juez de instrucción decreta el archivo de las diligencias y la parte querellante sigue insistiendo en mantener la vía penal, por lo que recurre ante la Audiencia Provincial estos autos de archivo con reducidas posibilidades de éxito cuando la resolución del instructor está motivada y además ha podido tener el VºBº del Ministerio Fiscal, quien ha emitido, en este caso, un informe motivado explicando las razones por las que procede el archivo de las diligencias.

En estos casos lo procedente sería aceptar la resolución e iniciar la vía civil, incluso con adopción de medidas cautelares por la vía del art. 732 LEC -EDL 2000/77463-, ya que mientras que se tramita la apelación penal, a buen seguro que el perjudicado por el incumplimiento contractual que inició la vía penal que ahora se le cierra habría conseguido medidas cautelares en el orden civil para asegurar la sentencia que al efecto se dictare, pero ya en el orden civil.

Por ello, tenemos que acudir a la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo para conectar con los elementos que serán los configuradores del delito de estafa y sin los cuales sería preciso desistir del mantenimiento de la vía penal y acudir a la vía civil para conseguir la resolución contractual en su caso y la indemnización de los daños y perjuicios que sean declarados procedentes.

Así, siguiendo, entre otras, a la Sentencia del Alto Tribunal de 6 febrero 2009 -EDJ 2009/13366-, los elementos de la estafa para diferenciar los supuestos que deben permanecer en el orden penal de los que son meramente supuestos de incumplimiento contractual son los siguientes:

1) Un engaño precedente o concurrente, que constituye el eje del ilícito y que lo caracteriza frente a otras infracciones patrimoniales, pudiendo incardinarse en el seno de una relación contractual preparada con este fin defraudatorio.

2) El engaño ha de ser bastante, en el sentido de suficiente y proporcional, debiendo tener la adecuada idoneidad para que en la convivencia social ordinaria actúe como estímulo eficiente del traspaso patrimonial.

3) La producción de un error esencial en el sujeto pasivo, desconocedor o con un conocimiento deformado o inexacto de la realidad por causa del engaño precedente.

4) Un acto de disposición patrimonial.

5) El nexo o relación de causalidad entre el engaño provocado y el perjuicio sufrido.

6) El ánimo de lucro, elemento subjetivo del injusto que consiste en la intención de obtener cualquier enriquecimiento de índole patrimonial.

Y, ciertamente, el engaño, o utilización de medios engañosos, es el elemento básico y nuclear de la estafa. Ha de ser suficiente y eficaz para provocar el desplazamiento patrimonial consecuencia del error sufrido por el perjudicado, pero a su vez, tal desplazamiento debe entenderse con virtualidad para hacer propio el sujeto activo o un tercero con él concertado el objeto delictivo. Ha de ser antecedente al error producido al sujeto pasivo y estar preordenado a este fin de equivocar a la víctima.

En los contratos criminalizados, el sujeto activo excluye de antemano el cumplimiento de los deberes asumidos contando con que así lo hará la otra parte contratante, enriqueciéndose con la prestación realizada por la contraparte, de manera que el contrato es sólo una apariencia puesta al servicio del fraude (Cfr. SSTS de 12-5-98 -EDJ 1998/2550-, 1-3-99 -EDJ 1999/987-, 23-2-2001 -EDJ 2001/2748-, 21-11-2001 -EDJ 2001/43340-, 12-4-2002 -EDJ 2002/10010-).

C. Voluntad de incumplimiento posterior a la redacción del contrato

Debe destacarse que, sin embargo, no son incardinables en el campo del Derecho Penal los casos en los cuales la voluntad de incumplimiento surge a posteriori; es decir, es lo que la doctrina jurisprudencial denomina el dolo subsequens. Es decir, que si la voluntad de incumplir surge con posterioridad no podremos hablar de contrato civil criminalizado sino de incumplimiento civil.

D. La intervención de un notario no evita que el hecho pueda ser calificado como un ilícito penal

En muchos contratos en los que ha intervenido un notario para elevar a escritura pública el convenio alcanzado por las partes se ha considerado por los tribunales que existía un ilícito penal al existir en el fondo una intención inicial de incumplimiento que la intervención notarial no debe excluir en esa voluntad incumplidora. El Tribunal Supremo lo reconoce en la Sentencia de fecha 10 febrero 2011 -EDJ 2011/10631-, en la que señala que: El notario pudo comprobar externamente una aparente capacidad de obrar y ante la elementalidad y sencillez jurídica del acto a realizar, es lógico que calificara desde el punto de vista formal la suficiencia de la capacidad de actuar. Pero desde la óptica interna del negocio que se realiza, el notario no sabía ni tenía por qué saber las conversaciones previas o mecanismos de convicción utilizados por el comprador para convencer a la otra parte acerca del otorgamiento del contrato, ni tampoco el desequilibrio negocial de las partes, por la situación intelectual de origen patológico y la inexperiencia de la vendedora, etc. Pues bien, a pesar de ello no puede negarse una regularidad formal en la celebración del contrato, desde la perspectiva externa. Lo decisivo es que el notario no conocía, ni podía conocer, ni le es exigible conocer en su profesión, que el comprador en momento alguno pensó satisfacer el precio, ni tampoco que la causa impulsora de la venta de todo su patrimonio por parte de la vendedora se justificaba por la obligación asumida por el acusado de cuidarla de por vida, y en realidad ni el precio fue pagado, aunque todavía el recurrente sostenga lo contrario, y a los pocos meses de celebrar el contrato, la vendedora limitada por el alzeimer incipiente que ya padecía, fue internada en un centro de acogida de ancianos.

III. Conclusiones

Es preciso elaborar una serie de conclusiones que nos permitan situar detenidamente el marco donde nos debemos mover y que cuando se toma la opción de acudir a la vía penal como preferente a la civil es preciso tener todo el caudal probatorio bien consolidado, so pena de perder un extraordinario tiempo, ya que luego cuando acudieran a la vía civil habría que empezar de "0" cuando de haber acudido a ésta ya habría bastante camino recorrido con adopción de medidas cautelares y posiblemente con sentencia dictada, aunque es conocido el retraso que existe en algunos partidos judiciales en el orden civil motivado por la crisis económica y el incremento de las cifras de registro en el orden civil. Con todo, podemos llegar a las siguientes conclusiones que es preciso tener en cuenta en estos casos:

- El recurso a la vía penal por incumplimiento contractual no es una opción de la parte perjudicada: No es posible criminalizar todo incumplimiento contractual, porque el ordenamiento jurídico establece remedios para restablecer el imperio del derecho cuando es conculcado por vicios puramente civiles.

- Prueba de la voluntad inicial en el infractor: Es preciso que concurra una voluntad del sujeto activo de incumplir y de que conozca desde el mismo instante de la suscripción del contrato que no podrá cumplir las obligaciones que del mismo se generan a su cargo y pese a ello lo oculta a la contraparte que llevada por la falsa representación de la realidad cumple la prestación u obligación asumida con el consiguiente perjuicio propio y enriquecimiento del sujeto activo o de tercero.

- Irrelevancia penal de los incumplimientos posteriores al contrato: No son incardinables en el campo del Derecho Penal los casos en los cuales la voluntad de incumplimiento surge a posteriori; es decir, es lo que la doctrina jurisprudencial denomina el dolo subsequens. Si la voluntad de incumplir surge con posterioridad no podremos hablar de contrato civil criminalizado sino de incumplimiento civil.

- Concurrencia de elementos de la estafa: Deben concurrir los elementos definidores del delito de estafa centrados en el uso del medio engañoso, el error en el sujeto pasivo, el ánimo de lucro y el nexo causal entre el engaño y el perjuicio patrimonial producido.

- Medio engañoso bastante: Es preciso el empleo de un medio engañoso bastante para que se lleve a cabo el contrato, ya que el dolo por sí mismo entendido supondría aisladamente la existencia de un vicio en el consentimiento que tendría sus consecuencias en la órbita del derecho civil, no en el penal.

- Imposibilidad de que el sujeto pasivo hubiera detectado el fraude: No se estiman suficientes los artificios engañosos si el sujeto pasivo de los mismos hubiere podido descubrir el fraude mediante una actividad de comprobación de la realidad de las prestaciones entregadas o prometidas fraudulentamente por el promotor del engaño y si tal actividad de comprobación lo era exigible por su calificación empresarial.

- Simulación seria: La estafa existe únicamente en los casos en los que el autor simula un propósito serio de contratar cuando en realidad sólo quería aprovecharse del cumplimiento de la parte contraria y del propio incumplimiento, propósito difícil de demostrar que ha de obtenerse normalmente por la vía de la inferencia o de la deducción, partiendo tal prueba indiciaria, lejos de la simple sospecha, de hechos base ciertamente significativos según las reglas de la lógica y de la experiencia, a través del art. 1253 CC -EDL 1889/1-, para con su concurso llegar a la prueba plena del hecho consecuencia inmerso de lleno en el delito.

1.-

1. El delito de estafa será castigado con las penas de prisión de un año a seis años y multa de seis a doce meses, cuando:

1.º Recaiga sobre cosas de primera necesidad, viviendas u otros bienes de reconocida utilidad social.

2.º Se perpetre abusando de firma de otro, o sustrayendo, ocultando o inutilizando, en todo o en parte, algún proceso, expediente, protocolo o documento público u oficial de cualquier clase.

3.º Recaiga sobre bienes que integren el patrimonio artístico, histórico, cultural o científico.

4.º Revista especial gravedad, atendiendo a la entidad del perjuicio y a la situación económica en que deje a la víctima o a su familia.

5.º Cuando el valor de la defraudación supere los 50.000 euros.

6.º Se cometa abuso de las relaciones personales existentes entre víctima y defraudador, o aproveche éste su credibilidad empresarial o profesional.

7.º Se cometa estafa procesal. Incurren en la misma los que, en un procedimiento judicial de cualquier clase, manipularen las pruebas en que pretendieran fundar sus alegaciones o emplearen otro fraude procesal análogo, provocando error en el Juez o Tribunal y llevándole a dictar una resolución que perjudique los intereses económicos de la otra parte o de un tercero.