Delito continuado de falsedad en documento mercantil en concurso medial con un delito continuado de estafa. Se admite como “cuestión nueva” la introducción de la atenuante de reparación del daño del art 21.5 del Código Penal

SENTENCIA DEL TRIBUNAL SUPREMO DE 19 DE JULIO DE 2012. Nº RECURSO 1295/2011
Estimatoria. Que, si bien es cierto que el letrado podría haber introducido la atenuante por medio de conclusiones alternativas, lo cierto es que su mero planteamiento no solo debilita objetivamente la fuerza de la petición principal, sino que también puede acarrear posteriormente algún problema de legitimación para recurrir, al poder considerarse que no existe gravamen cuando se ha acogido una de las peticiones alternativas expresas. No es exigible en ese tipo de situaciones procesales la invocación explícita en la instancia de lo que, siendo incompatible con la pretensión principal, no acogida luego se quiere reclamar por vía de recurso, aunque con ciertos condicionantes.

FJCO SEGUNDO (…) Que la Sala de instancia no haya apreciado la atenuante de reparación del daño tiene una explicación bien simple: no fue invocada por la defensa.

La defensa arguye para salvar esa omisión que respondía a una determinada estrategia defensiva: se negaban en su escrito de defensa los hechos relativos al pagaré emitido a favor de "Vino y Oliva". Eso hacía incongruente aducir una atenuante basada en haber restituido su importe. Una vez que la Sala de instancia ha considerado probados esos hechos, sin embargo, habría de apreciarse la atenuante y así lo reclama en su recurso.

Se podría replicar a esa "disculpa" que la posibilidad de realizar conclusiones alternativas, (incluso de forma subsidiaria aunque esto no se prevea expresamente en la legislación común a diferencia del proceso penal militar), le habilitaría para haber formalizado ese pedimento sin renunciar al argumento defensivo principal. Pero es justo reconocer que el mero planteamiento de esa alternativa, aunque se haga de esa manera subsidiaria, no solo debilita objetivamente la fuerza suasoria de la petición principal, sino que también puede acarrear posteriormente algún problema de legitimación para recurrir pues podría considerarse que no existe gravamen cuando se ha acogido una de las peticiones alternativas expresas. No es exigible en ese tipo de situaciones procesales la invocación explícita en la instancia de lo que, siendo incompatible con la pretensión principal no acogidas luego se quiere reclamar por vía de recurso, aunque con ciertos condicionantes que se abordan a continuación.

Como advierte el Ministerio Público en el informe evacuado al impugnar el recurso de casación estamos ante el problema de la "cuestión nueva", es decir, la posibilidad de plantear por vía de recurso lo que no se suscitó en la instancia. El tema está perfectamente desarrollado en el citado dictamen en sintonía con una doctrina jurisprudencial muy reiterada.

            (…)       b) Ese principio general admite algunas excepciones. De una parte, la alegación de infracciones de rango constitucional que puedan acarrear indefensión (la letra a) del art. 846 bis c) de la LECriminal proporciona cierta base legal, aunque en un ámbito muy específico, para esa excepción). De otra, la vulneración de preceptos penales sustantivos cuya aplicación hubiese beneficiado al reo. El ejemplo paradigmático es la apreciación de una atenuante, como sucede en este caso. Para admitir esa excepción se suele exigir la constancia en la sentencia de todos los requisitos exigibles para la aplicación de la atenuante. Si no se abriese esa puerta se llegaría, en palabras de la STS 707/2012, de 26 de abril , citada por el Fiscal, " a una injusticia manifiesta, contraria a la dignidad humana y al respeto a la persona en el ámbito procesal, porque obligaría al Juez a condenar a un inocente que no alegó dato o a condenar a una persona más gravemente, estando en una situación de atenuación de su responsabilidad, tan sólo porque su alegación no costa en el acto del juicio, expresa o formalmente aducida por su Abogado defensor" ( STS 157/2012 de 7 de marzo ).

(…) No puede negarse la concurrencia de los presupuestos de la atenuante, lo que es aceptado por el Ministerio Fiscal