LA COMPENSACION ECONOMICA AL CONYUGE EN LOS PROCESOS DE DISOLUCION MATRIMONIAL.

Desde que en el año 1981 se instauró la pensión compensatoria hay que reconocer que pocos cambios legislativos ha sufrido el art. 97 CC (EDL 1889/1) y, sin embargo, muchos han sido los cambios sociales.

La única modificación de calado fue introducida por la reforma del año 2005 que cambió la expresión "tiene derecho a una pensión" por "tendrá derecho a una compensación que podrá consistir en una pensión temporal o por tiempo indefinido, o en una prestación única, según se determine en el convenio regulador o en la sentencia". 

No obstante, hay que tener presente que el Tribunal Supremo ha resuelto numerosos recursos de casación que han permitido delimitar el régimen jurídico de esta compensación como más adelante tendremos ocasión de comprobar.

No cabe duda que la pensión compensatoria diseñada por el legislador de 1981 obedecía a un patrón perfectamente definido: mujer de mediana edad, dedicada toda su vida a la atención al esposo y a los hijos y que, de la noche a la mañana veía como, después de bastantes años de matrimonio, se decreta la separación o el divorcio y no tenía ninguna perspectiva de trabajo por su edad y su falta de cualificación, a lo que se añadía el obstáculo de tener que seguir atendiendo a los hijos hasta que se produjera su emancipación económica.

Las relaciones de pareja han tenido en nuestro país, al igual que en la mayoría de países de nuestro entorno una revolución espectacular. De los matrimonios para toda la vida hemos pasado a que, como reconocen las estadísticas del CGPJ, cada cuatro minutos se produce en España una ruptura de pareja. Según el INE en la actualidad la duración media de un matrimonio cuando los cónyuges se enfrentan al divorcio no llega a los quince años y es una tendencia que va a la baja. La edad media de la mujer que se divorcia es de 41 años y de 44 la de los hombres. Por otro lado hay que tener en cuenta el imparable descenso de la natalidad en los matrimonios, lo que provoca divorcios sin hijos o con uno solo hijo. También confluye en el panorama actual el aumento de las familias reconstruidas.

Cada vez se accede más tarde al matrimonio. Sea por motivos económicos o porque los jóvenes se lo piensan más, la realidad es que queda muy lejana aquella época, en la que con veinticuatro años ya estaba uno casado y esperando un hijo. Ello tiene la consecuencia de que cuando se contrae el matrimonio los cónyuges ya han sentado las bases para su futuro laboral. Por otro lado hay otra predisposición en la mujer muy distinta a la dedicación exclusiva a la casa e hijos, al igual que el hombre se incorpora decididamente a las tareas domésticas y educacionales de los hijos.

Junto a ello hay que tener presente la nueva regulación de la separación y divorcio instaurada por la Ley 15/2005, de 8 de julio (EDL 2005/83414). Hoy día basta la voluntad de uno sólo de los cónyuges para que, después de tres meses de haberse celebrado el matrimonio, quede disuelto. No existe en el derecho de obligaciones ningún contrato en el que se permita, sin más requisito que la sola voluntad de una de las partes, poner fin a la relación obligacional, y además, sin que ello tenga ningún tipo de perjuicio económico para el contratante disidente.

Con este panorama es lógico que la pensión compensatoria tenga que adaptarse a los nuevos tiempos.

II. ¿Es posible pactar sobre la pensión compensatoria previamente a contraerse el matrimonio?

Aunque en la legislación nacional no existe ningún precepto que regule la cuestión, en los ordenamientos autonómicos sí se han establecido normas al respecto. Así por ejemplo, en el art. 231-20 del Código Civil de Cataluña (EDL 2010/149454) se indica que los pactos en previsión de una ruptura matrimonial pueden otorgarse en capítulos matrimoniales o en escritura pública, y establece un régimen jurídico para los mismos (deber de información del Notario, pactos recíprocos, deber de información entre cónyuges, y previsión en torno al cambio de circunstancias posteriores a su otorgamiento). El art. 25 de la Ley de Régimen económico matrimonial valenciano (EDL 2007/12665) también abre la puerta a su existencia aunque no contiene una normativa tan precisa como la catalana. En muchas de las leyes reguladoras de las parejas de hecho también se hace referencia a la posibilidad de incluir pactos para el momento en el que cese la relación de pareja.

A) Pactos fijando una compensación por el cese de la convivencia

Aunque las controversias respecto a los pactos prematrimoniales en relación con la pensión compensatoria se centran en la validez o no de la renuncia que se contengan en aquellos, también nos hemos encontrado en la práctica con pactos que fijan las bases para una futura compensatoria.

La SAP Almería, Sec. 2ª, de 17 de febrero de 2003, (EDJ 2003/9804) declaró la nulidad de la cláusula de las capitulaciones matrimoniales que obligaba al marido (español) a indemnizar a la esposa (rusa) en relación con el tiempo de duración del matrimonio al estar penalizándose el cese de la convivencia. La cláusula tenía el siguiente tenor literal: "En caso de cese de la convivencia conyugal, durante el primer año, D. Juan Ramón asume la obligación de indemnizar a Dª Marcelina en la cantidad de un millón de pesetas, después de transcurrido el primer año de convivencia al millón de pesetas se sumaría la cantidad de ochenta y tres mil trescientas treinta y tres pesetas por mes transcurrido de convivencia".

Sin embargo, ante un supuesto similar la AP Santa Cruz de Tenerife, en su Sentencia de 7 de julio de 2008 (EDJ 2008/320409) respetó la validez del pacto prematrimonial que establecía una compensación en función del número de años de convivencia. La cláusula era la siguiente: "En caso de divorcio, sea cual fuere la parte contratante que lo solicite Doña Gema recibirá una suma de un millón de pesetas (6.010,12 euros) en compensación para cada año matrimonial transcurrido".

B) Pacto prematrimonial renunciando a la pensión compensatoria

Como señaló la STS de 2 de diciembre de 1987 (EDJ 1987/8926) en relación con el art. 97 CC, "es claro que no nos encontramos ante una norma de derecho imperativo, sino ante otra de derecho dispositivo, que puede ser renunciada por las partes no haciéndola valer y que no afecta a las cargas del matrimonio, respecto de las cuales sí se refiere la función tuitiva, todo ello con la facultad de pedir alimentos, si se cumplen los requisitos legales como derecho concurrente".

No existe un criterio unánime en la doctrina y la jurisprudencia en relación a la validez y eficacia de la renuncia a la pensión compensatoria efectuada en un pacto prematrimonial o incluido dentro de las capitulaciones matrimoniales otorgadas antes de contraerse el matrimonio. 

Veamos las tres posiciones dominantes:

a) Tesis que mantiene la ineficacia de la renuncia previa

El argumento jurídico de los partidarios de esta tesis es que la renuncia a los derechos o beneficios otorgados o concedidos por las leyes, solo cabe respecto de los que tiene por objeto algún concreto elemento de los que se hallen en el patrimonio jurídicos del renunciante. En este sentido se cita la STS de 18 de noviembre de 1957 conforme a la cual "la renuncia a los derechos o beneficios otorgados o concedidos por las leyes sólo cabe respecto de los que se hallen en el patrimonio jurídico del renunciante por haberlos adquirido ya éste en el momento de la renuncia, la cual como acto de enajenación de hacer ajeno lo propio o de desapoderarse de lo que en su poder tiene, constituye un acto voluntario de disposición que no puede producirse sino sobre aquello de que se puede disponer". Son ejemplo de resoluciones que siguen esta tesis la SAP Asturias de 12 de diciembre de 2000 (EDJ 2000/77184); SAP Girona, Sec. 1ª, de 1 de marzo de 2004 (EDJ 2004/14407), SAP Málaga, Sec. 6ª, de 18 de febrero de 2008 (EDJ 2008/129052), y la STS de 10 de marzo de 2009 (EDJ 2009/25486).

b) Tesis a favor de la validez de la renuncia previa.

Los partidarios de esta tesis ponen de manifiesto que en nuestro ordenamiento jurídico existen supuestos en los que se permite la renuncia a derechos futuros, así por ejemplo, con carácter general el art. 1271 CC admite como objeto de los contratos las cosas o derechos futuros, el art. 1108 CC admite renunciar anticipadamente a la indemnización de daños y perjuicios por mora; los arts. 1475 CC y ss posibilitan renunciar a la acción de saneamiento y evicción en la compraventa; la LAU (EDL 1994/18384) da vía libre a la renuncia anticipada del derecho de tanteo y retracto.

Por otro lado, también se parte de lo establecido en el art. 6 CC "La exclusión voluntaria de la ley aplicable y la renuncia a los derechos en ella reconocidos sólo serán válidas cuando no contraríen el interés o el orden público ni perjudiquen a terceros". Si como antes hemos comentado la pensión compensatoria es un derecho dispositivo de las partes, su renuncia no contraría el interés o el orden público. Además hay que tener en cuenta que en el texto del art. 6 del CC en ningún momento se hace referencia a la condición futura del derecho renunciado. Según señala la STS de 22 de octubre de 1999 (EDJ 1999/33323) "La STS de 22 de octubre de 1945 expresa que no se comparte que no sea posible renunciar a una expectativa de derecho, por cuanto es perfectamente posible que cualquier situación de futuro que incrementase el patrimonio de una persona pueda ésta, de antemano, dentro de su libertad contractual negociar sobre ese incremento". La STS de 5 de abril de 1997 (EDJ 1997/2758) dice que "... aparte de que cabe renunciar a un derecho eventual futuro y que su renuncia fue clara, explícita, inequívoca, terminante y sin dudas sobre su significado (...) no hay contrato, ni negocio jurídico bilateral, sino unilateral, con voluntad abdicativa de un derecho, o, si se quiere, expectativa tutelada por la Ley".

Por lo que respecta al posible vicio del consentimiento cuando un futuro contrayente renuncia a la pensión compensatoria, contrarresta este sector doctrinal y jurisprudencial que el consentimiento que se otorga cuando se suscriben unas capitulaciones matrimoniales es informado merced a la intervención notarial evitando posiciones negociadoras desiguales. Obviamente la renuncia a derechos en las capitulaciones matrimoniales debe ser recíproca, ya que atentaría contra el principio de igualdad que aquella fuese unilateral, o que no afectase de igual modo a ambas partes.

Hay que pensar que cuando los cónyuges pactan el régimen de separación de bienes, y no el de gananciales, están renunciando a participar en los ingresos económicos que obtiene el otro cónyuge, y nadie cuestiona la validez de ello.

La SAP Santa Cruz de Tenerife, Sec. 3ª, de 30 de noviembre de 2001, dio validez a la renuncia a la pensión compensatoria contenida en la escritura de capitulaciones matrimoniales otorgada antes de contraerse el matrimonio. 

La SAP Madrid de 27 de noviembre de 2002, no fijó pensión compensatoria al constar la renuncia previa en capitulaciones matrimoniales, si bien hay que aclarar que además, basó dicho pronunciamiento en la escasa duración del matrimonio. La SAP Barcelona, Sec. 18ª, de 19 de enero de 2006, no fijó pensión compensatoria al haberse renunciado a ella en las capitulaciones matrimoniales. 

La SAP A Coruña de 4 de abril de 2006 (EDJ 2006/427186) es muy más clara respecto a esta cuestión admitiendo abiertamente que la renuncia efectuada antes de contraerse matrimonio es plenamente eficaz y debe producir todos sus efectos en el posterior procedimiento de separación o divorcio que se siga entre las partes. 

La Sec. 22ª de la AP Madrid, dictó una interesante sentencia el 27 de febrero de 2007 (EDJ 2007/52806) en la que analizó la renuncia a la pensión compensatoria en capitulaciones matrimoniales otorgadas con anterioridad a celebrarse el matrimonio estableciendo el criterio de que no se trata de una renuncia anticipada a un derecho, sino más bien ante una renuncia a la ley, a la que se refiere el art. 6.2 CC, al hablar de la exclusión a la ley aplicable, lo que supone excluir voluntariamente, mediante un negocio jurídico, el régimen regulador de un determinado derecho. Por último, la SAP Valencia de 31 de enero de 2008, entendió que no procedía fijar pensión compensatoria en el divorcio ya que la esposa había renunciado a ella en las capitulaciones matrimoniales que se otorgaron siete años antes de dictarse la sentencia de divorcio y en las que los cónyuges establecieron el régimen de separación de bienes.

c) Tesis intermedia.

Los partidarios de esta tesis admiten la validez de la renuncia previa a la pensión compensatoria si bien entienden que a pesar de ello no debe excluirse un control judicial a posteriori que tendría lugar cuando se produce la crisis de la pareja y que estaría dirigida a evitar resultados gravemente perjudiciales para los derechos de uno de los cónyuges, evitando que tras la convivencia uno de ellos quede en una situación de no poder atender a sus propias necesidades.

Señala Manuel de la Cámara que sólo si la renuncia conlleva que uno de los cónyuges no pueda, dentro de los límites que marca un decoro mínimo, atender a su subsistencia, debe estimarse que el acuerdo es gravemente perjudicial y el juez debe negarse a darle eficacia. En el mismo sentido se pronunció Encarnación Roca, al señalar que si el Juez considera la renuncia gravemente perjudicial para el renunciante podría rescindirla en todo o en parte.

La SAP Granada, Sec. 3ª, de 19 de mayo de 2001 se alineó con esta tesis y la SAP Las Palmas de Gran Canaria, Sec. 5ª, de 12 de noviembre de 2003 (EDJ 2003/190241) mantiene también este criterio.

III. Renuncia a la pensión compensatoria en el convenio regulador de la separación y el divorcio

Aunque hace tiempo se cuestionó si eran validos los convenios reguladores no ratificados judicialmente, hoy el criterio mayoritario es dar plena validez a los acuerdos adoptados por los cónyuges al ser de aplicación la doctrina de los actos propios. 

Si en esos convenios, los cónyuges renunciaron expresamente a reclamarse pensión compensatoria, la solicitud efectuada en el posterior procedimiento de separación o divorcio será denegada. Si dichos acuerdos son considerados como un negocio de derecho de familia plenamente válido y exigible respecto a las cuestiones de derecho dispositivo de los cónyuges, si además, se ratificó judicialmente su validez es plena.

Es preciso insistir en que la renuncia debe constar expresamente, ya que en otro caso, el acuerdo no impedirá que pueda solicitarse posteriormente una pensión compensatoria.

Como excepción al criterio general de no fijar pensión compensatoria cuando ha existido una renuncia previa debemos destacar aquellos supuestos en los que el otro cónyuge no ha cumplido con lo pactado en otra de las cláusulas (SAP Valencia, Sec. 10ª, de 24 de septiembre de 2007 -EDJ 2007/240634- y SAP Tenerife, Sec. 4ª, de 10 de mayo de 2004) y aquellos en los que a pesar de la renuncia a la pensión compensatoria se ha accedido a su fijación en el divorcio al apreciarse una conducta fraudulenta en el esposo. Así la SAP Zamora, en Sentencia de 21 de abril de 2005 (EDJ 2005/54559), entendió que aunque en el convenio regulador la esposa renunció a la pensión compensatoria, es procedente fijarla en el procedimiento de divorcio habida cuenta que aquella renuncia estaba justificada porque la esposa accedía a un empleo en una empresa del esposo, siendo despedida al poco tiempo por el mismo.

IV. La determinación del desequilibrio económico

Si no existe renuncia previa a la pensión compensatoria, el paso siguiente será determinar si en el caso litigioso existe o no desequilibrio económico, ya que es el requisito básico para la fijación de la compensación. Aunque siempre habíamos creído que el desequilibrio se deducía de comparar la capacidad económica de cada uno de los cónyuges y que las circunstancias enumeradas en el art. 97 solo servían para fijar su cuantía, la STS de 19 de enero de 2010 (EDJ 2010/9923) ha venido a sentar como doctrina jurisprudencial que: "para determinar la existencia de desequilibrio económico generador de la pensión compensatorio debe tenerse en cuenta básicamente y entre otros parámetros, la dedicación a la familia y la colaboración con las actividades del otro cónyuge, el régimen de bienes a que ha estado sujeto el patrimonio de los cónyuges en tanto que va a compensar determinados desequilibrios y su situación anterior al matrimonio". Por tanto, estos serán los presupuestos a tener en cuenta a partir de ahora para determinar la existencia de desequilibrio económico.

A) ¿Puede existir desequilibrio económico cuando ambos cónyuges perciben ingresos por el trabajo?

Es criterio jurisprudencial que la figura contemplada el art. 97 CC no puede concebirse, en cualquier caso y con independencia de las circunstancias concurrentes, como un instrumento jurídico de automática nivelación, o al menos aproximación, de las diferentes capacidades pecuniarias de uno y otro cónyuge que, latente durante el matrimonio, haya de activarse de modo necesario al surgir la crisis convivencial sometida a regulación judicial. En efecto, como sostienen las corriente mayoritarias de opinión doctrinal y judicial, la finalidad fundamental de dicha institución es la de ayudar al cónyuge beneficiario a alcanzar, si ello fuere viable, aquel grado de autonomía económica de que hubiere podido disfrutar, por su propio esfuerzo, de no haber mediado el matrimonio, en cuanto el mismo, y la consiguiente dedicación a la familia, haya supuesto un impedimento, u obstáculo, en su desarrollo laboral o, en general, económico.

Cuando ambos cónyuges realizan un trabajo, no existe un criterio unánime en la jurisprudencia en relación con la fijación de la pensión compensatoria. Un sector sostiene que "el reequilibrio que trata de paliar dicha pensión no ha de suponer igualdad entre los patrimonios de ambos cónyuges, ni es dador de cualidades profesionales que no se tienen. Si ambos cónyuges trabajan no puede hablarse de desequilibrio, y cada cónyuge ha de procurarse su autonomía con los ingresos acoplados a sus actitudes y aptitudes para generarlos" (Sentencia de AP Madrid, Sec. 24ª, de 8 de febrero de 2007). En cambio otro sector entiende que "Los ingresos de ambos tienen una notable diferencia, pues el esposo percibe casi el doble que la esposa. Que la esposa pueda vivir bien con su sueldo, no quiere decir que el divorcio no le haya supuesto un desequilibrio económico apreciable en función del nivel que el matrimonio se podía permitir, por lo que se fija una pensión compensatoria de 300 euros por tiempo de diez años" (Sentencia de AP Castellón, Sec. 2ª, de 20 de julio de 2009).

La STS de 17 de julio de 2009 (EDJ 2009/165898) ha venido a zanjar la cuestión estableciendo que el que cada cónyuge tenga su trabajo independiente no es obstáculo para que pueda fijarse una pensión compensatoria si existe desequilibrio económico en el momento de la separación. Debe recordarse que esta Sentencia la dictó el Tribunal Supremo para resolver un recurso de casación respecto a una cuestión en la que se alegó existencia jurisprudencia contradictoria de Audiencias Provinciales.

B) ¿Existe desequilibrio económico cuando ambos cónyuges son propietarios de un negocio común?

En estos casos, en puridad no existe desequilibrio económico pues "todos" los ingresos tienen carácter ganancial o común. Ahora bien, lo que sucede en la mayoría de supuestos es que uno de los cónyuges es el que suele llevar la administración directa del negocio o empresa, y precisamente en base a ello, algunos juzgados y tribunales suelen fijar a su cargo una pensión compensatoria. Esta solución, desde nuestro punto de vista, no es acertada puesto que estas situaciones se regulan en el art. 1438 CC: "De la masa común de bienes se darán alimentos a los cónyuges o, en su caso, al sobreviviente y a los hijos mientras se haga la liquidación del caudal inventariado y hasta que se les entregue su haber; pero se les rebajarán de éste, en la parte que excedan de los que les hubiese correspondido en razón de frutos y rentas". Lo que sí deben regularse con detalle a fin de evitar fraudes son las normas de administración del patrimonio común, lo que implica que hay que asignar un sueldo al cónyuge administrador si es que no lo tiene determinado, y medidas de control de dicha administración (rendición de cuentas, administrador judicial, etc.).

C) ¿Existe desequilibrio económico cuando el cónyuge que no percibe ingresos tiene un patrimonio importante?

Se ha cuestionado a veces que, en virtud de la liquidación del régimen económico matrimonial, ambos cónyuges cuenta con patrimonio suficiente para subvenir a todas sus necesidades básicas y suntuarias, y que precisamente por ello cabe cuestionarse si en estos casos es procedente la fijación de la pensión compensatoria.

Es criterio reiterado que la liquidación de la sociedad de gananciales no tiene ninguna trascendencia en orden a fijar la pensión compensatoria. La STS de 10 de marzo de 2009 (EDJ 2009/25486) señaló que es intrascendente para establecer una pensión compensatoria a favor de la esposa que ésta se adjudicase en la liquidación de la sociedad de gananciales bienes por valor de más de un millón de euros.

D) Si como consecuencia de la crisis económica, en el momento de la separación el cónyuge que siempre ha trabajado carece de ingresos ¿Significa que no existe desequilibrio económico?

La crisis actual ha motivado que nos encontramos con situaciones en las que en el momento de fijarse la pensión compensatoria ninguno de los cónyuges percibe ingresos debido a que el que siempre los obtuvo actualmente se encuentra en paro ¿En estos casos debe o no fijarse pensión compensatoria? En puridad no hay desequilibrio económico (siempre que el cónyuge haya agotado la prestación por desempleo o no haya recibido indemnización o en su caso se empleó en abonar deudas) y por tanto aplicando literalmente no procedería fijar pensión compensatoria.

La STS de 5 de noviembre de 2008 (EDJ 2008/209694) ratificó que no existía derecho a percibir una pensión compensatoria al no existir desequilibrio económico dado que el esposo en el momento de la separación se encontraba en el paro percibiendo unos ingresos de 760 euros.

Ahora bien, aunque no haya desequilibrio económico sí existe un desequilibrio de oportunidades, y precisamente por ello, algunas sentencias de Audiencias Provinciales han fijado pensión compensatoria en supuestos en los que el esposo coyunturalmente no percibía ingresos (SAP Valencia, Sec. 10ª, de 21 de diciembre del 2004 -EDJ 2004/253541-; SAP Jaén, Sec. 2ª, de 15 de mayo de 2002, SAP Málaga, Sec. 6ª, de 28 junio de 2006 -EDJ 2006/361933-).

E) ¿Puede existir desequilibrio económico cuando el matrimonio no le ha impedido trabajar al cónyuge que solicita la pensión compensatoria?

En estos casos la cuestión que se plantea es si no percibiendo ingresos uno de los cónyuges, pero no habiendo supuesto el matrimonio ningún obstáculo para desarrollar su actividad laboral es procedente fijar pensión compensatoria. La STS de 19 de enero de 2010 (EDJ 2010/9923) entendió que no procedía fijar pensión compensatoria ya que la esposa mantuvo intacta durante el matrimonio su capacidad de trabajo y ha trabajado cuando lo ha considerado conveniente o ha podido, dándose la circunstancia que por estar vigente el régimen de gananciales, es titular junto a su esposo de todos los bienes adquiridos durante la convivencia. El derecho a la pensión compensatoria no es un derecho de alimentos, sino que está basado en la existencia de desequilibrio vinculado a la ruptura por lo que debe demostrarse este elemento siendo irrelevante la concurrencia de necesidad.

V. La duración de la convivencia y la pensión compensatoria

En el art. 97 CC, los años de convivencia se configuran como un parámetro más para establecer la cuantía de la pensión compensatoria. Sin embargo, se ha consolidado un criterio entre los juzgados y Audiencias Provinciales (no hay ninguna resolución del TS) en cuanto a que una breve convivencia entre los cónyuges no da derecho a la pensión compensatoria.

A) Casos en los que la escasa convivencia no ha llegado a consolidar un estado matrimonial

Para que se declare la existencia de un desequilibrio económico en un cónyuge en relación con la posición del otro que implique un empeoramiento en su situación anterior en el matrimonio, será necesario que la convivencia matrimonial se haya prolongado durante algún tiempo, ya que de no ser así no se habrá consolidado un status matrimonial. Si a la escasa duración del matrimonio unimos la falta de descendencia común y la joven edad de los cónyuges, el criterio mayoritario de la jurisprudencia es no fijar pensión compensatoria en estos casos. A estos efectos será indiferente que un cónyuge pueda obtener más ingresos que el otro.

¿Qué tiempo de convivencia puede considerarse suficiente para que no se aplique la jurisprudencia anterior? La verdad es que no existe un criterio uniforme pero por lo general se considera que es corto el periodo de convivencia si el matrimonio se ha prolongado exclusivamente durante un periodo inferior a tres o cuatro años.

A pesar de que la convivencia matrimonial no se haya prolongado en el tiempo si ha existido descendencia común, el criterio jurisprudencial suele ser más abierto y si el cónyuge que solicita la pensión compensatoria es aquél a quien se le atribuye la custodia de los hijos es factible que pueda concedérsele pensión compensatoria, ya que se entiende que en estos casos no basta este solo dato para no conceder la pensión compensatoria, pues habrá que examinar el resto de circunstancias de la vida en común para determinar si procede o no el derecho a pensión. Así por ejemplo, puede haber existido una convivencia muy corta y sin embargo, existiendo descendencia, la dedicación futura a la familia puede ser muy prolongada. Igualmente sucede cuando el matrimonio supuso para uno de los cónyuges la pérdida de un trabajo. Ahora bien, en estos casos, lo normal es que se establezca una pensión compensatoria limitada en el tiempo, siendo precisamente uno de los casos en que está justificada la temporalidad

B) Casos en los que se aprecia el ánimo económico que llevó a uno de los cónyuges a contraer el matrimonio y no se fija pensión compensatoria

Este es el supuesto que se analizó en la SAP Pontevedra, Sec. 6ª, de 25 de septiembre de 2009 (EDJ 2009/256723): "No podemos por menos de destacar la peculiar relación matrimonial de ambos litigantes, él de 85 años, ella con 28. Puede decirse, de entrada, que el vínculo matrimonial nace con fines de asistencia y cuidados que tendrían compensación económica en una futura pensión. Es decir, los cimientos de la proyectada convivencia se apartan de los afanes propios y comunes u ordinarios del matrimonio".

VI. La separación de hecho y la pensión compensatoria

La circunstancia de que los cónyuges, antes de solicitar la pensión compensatoria en un procedimiento de separación o divorcio, hayan estado separados de hecho durante un tiempo también es un importante condicionante para la fijación de aquella pensión. Entiende la jurisprudencia que la separación de hecho de los cónyuges sin haberse reclamado pensión alguna entre ellos implica que cada uno ha hecho vida independiente y ha cubierto sus necesidades con los ingresos que percibía.

¿Qué tiempo es necesario que transcurra desde que los cónyuges cesaron en su convivencia hasta que se solicita la pensión compensatoria? Un vez más la jurisprudencia no ofrece unos parámetros uniformes y habrá que estar al caso concreto, si bien parece que no existe duda en rechazar la petición de pensión cuando la separación de hecho se ha prolongado durante más de tres o cuatro años.

Lógicamente, habrá que acreditar suficientemente que la separación de hecho ha sido efectiva, prolongada en el tiempo y sin comunicación económica alguna. Como señala la jurisprudencia: "si bien es cierto que las resoluciones de las diferentes Audiencias Provinciales vienen estimando la no existencia de desequilibrio económico en aquellos supuestos de separación de hecho en los que, además de su carácter prologando, ninguno de los esposos hubiere solicitado auxilio económico del otro, también lo es que ello es con el carácter de presunción "iuris tantum" que, por ende, admite prueba en contrario". ¿Cómo se destruye esa presunción? Generalmente basta con acreditar que durante la separación de hecho uno de los cónyuges ha entregado al otro, bien mensualmente o cada cierto tiempo, alguna cantidad de dinero; cuando, durante la separación de hecho, uno de los cónyuges no haya percibido ingreso alguno y haya subsistido del dinero ingresado, por ejemplo, en una cuenta común; cuando uno de los cónyuges venía subsistiendo gracias a la ayuda que le prestaban los hijos mayores que convivían en el domicilio familiar; cuando se acredite una indiscutible y manifiesta necesidad por parte de un cónyuge; y cuando la separación de hecho no haya sido dilatada en el tiempo.

VI. ¿Cómo se calcula la cuantía de la pensión compensatoria?

La determinación de la cuantía de la pensión compensatoria no es una tarea fácil puesto que, a diferencia de lo que sucede con la pensión alimenticia, intervienen numerosos factores. No basta por tanto con conocer los ingresos del cónyuge deudor y si el cónyuge beneficiario percibe o no ingresos, sino que hay que tener en cuenta los años de matrimonio, la edad y el estado de salud del cónyuge solicitante, la existencia de descendencia y la edad de los hijos, la formación del cónyuge beneficiario y las posibilidades de acceso a un empleo, etc. Además, como señaló la AP Granada, Sec. 5ª, Sentencia de 29 de mayo de 2009 (EDJ 2009/180158): "Para el cálculo de la pensión compensatoria la cantidad que percibe el esposo debe ser minorada en las cargas de carácter permanente y estable que debe soportar, entre las que se pueden incluir las pensiones alimenticias de los hijos, el pago de la hipoteca que grava la vivienda familiar si hubiere hijos menores, el alquiler de vivienda u otras de carácter semejante que tenga que satisfacer".

Por esas circunstancias será difícil ofrecer unos criterios que nos guíen en la tarea de fijar la cuantía de la pensión. No obstante, algunas Audiencias Provinciales han establecidos algunos topes para dicha pensión, en el sentido de que no pueden superar un determinado porcentaje de los ingresos que percibe el cónyuge deudor de la misma y que van del 30 al 45%.

VI. Pensión compensatoria temporal o por tiempo indefinido

A) ¿Qué criterios hay que seguir para temporalizar o no la pensión compensatoria?

Acreditada la existencia de desequilibrio económico, el tema controvertido será determinar si procede o no fijar una pensión temporal o por tiempo indefinido. En el art. 97 CC no se establece ninguna pauta para decidir esta cuestión, si bien el Tribunal Supremo, nos facilita esta tarea en las múltiples sentencias que ha dictado en este sentido:

Lo determinante, según el TS es si la pensión compensatoria temporal puede cumplir la función reequilibradora que persigue la institución: "Es preciso que conste una situación de idoneidad o aptitud para superar el desequilibrio económico que haga desaconsejable la prolongación de la pensión. Se trata de apreciar la posibilidad de desenvolverse autónomamente. Y se requiere que sea posible la previsión "ex ante" de las condiciones o circunstancias que delimitan la temporalidad; una previsión, en definitiva, con certidumbre o potencialidad real determinada por altos índices de probabilidad, que es ajena a lo que se ha denominado "futurismo o adivinación". El plazo estará en consonancia con la previsión de superación de desequilibrio, para lo que habrá de actuarse con prudencia y ponderación -como en realidad en todas las apreciaciones a realizar-, sin perjuicio de aplicar, cuando sea oportuno por las circunstancias concurrentes, plazos flexibles o generosos, o adoptar las medidas o cautelas que eviten la total desprotección".

En la STS de 9 de octubre de 2008 (EDJ 2008/185035) se indicaba que "la temporalidad no es imperativa, y que su admisión exige que con ello no se resienta la función reequilibradora, condición que obliga al órgano judicial, a la hora de optar por fijar un límite temporal, a atender a las específicas circunstancias del caso, particularmente, aquéllas que permiten valorar la "idoneidad o aptitud para superar el desequilibrio económico" y que "atendiendo a la naturaleza y función de la pensión compensatoria, las circunstancias fácticas concurrentes en el caso de autos no justifican el establecimiento de un plazo de duración determinado, habida cuenta que la beneficiaria no es una persona joven que cuente con gran experiencia laboral ni con una gran cualificación profesional, de manera que la situación fáctica lejos de conducir a una previsión favorable a una fácil reinserción laboral, aplicando la lógica y la razón tales circunstancias son más bien indicadoras de lo contrario: que no va a poder procurarse en poco tiempo un medio de vida que le permita prescindir de la pensión, y que no va a lograr por sí desenvolverse autónomamente y superar el desequilibrio, lo que obliga a mantener la pensión durante toda su vida".

B) ¿Puede fijarse limitación temporal a pesar de no haber sido solicitada por ninguna de las partes?

Como señaló la AP Córdoba, Sec. 2ª, en su Sentencia de 26 de enero de 2009 (EDJ 2009/51427): "No es incongruente la sentencia que fija una pensión compensatoria temporal cuando ninguna de las parte solicitó dicha temporalidad", tesis que se ratifica por la AP Madrid, Sec. 24ª, en Sentencia de 24 de septiembre de 2003 (EDJ 2003/238592): "La decisión de limitar temporalmente la pensión no incurre en incongruencia dado que, aunque no fuera solicitada de forma expresa en la instancia, tampoco la solicitante pidió que le fuera abonada vitaliciamente". No obstante, también podemos encontrarnos con resolución en sentido contrario como la AP Jaén, Sec. 3ª, Sentencia de 28 de abril de 2005 (EDJ 2005/79157): "La temporalidad de la pensión compensatoria debe ser pedida por las partes".

La AP Málaga, Sec. 6ª, en su Sentencia de 6 de febrero de 2007 (EDJ 2007/64376) indicó que "En cuanto a la fijación de un límite temporal a la pensión compensatoria, resulta absolutamente inadmisible, introducir en la alzada pretensiones que no se han deducido en la instancia, por la indefensión que ello conlleva para la parte apelada, que se ve así imposibilitada de defenderse frente a las mismas".

C) ¿Puede fijarse una limitación temporal distinta a la solicitada por las partes?

Respecto a esta cuestión, la AP Córdoba, Sec. 2ª, en su Sentencia de 23 de mayo de 2003 (EDJ 2003/37067) señaló que "Es admisible que el tribunal señale un plazo distinto de duración de la pensión compensatoria solicitado por las partes, sin que se pueda apreciar incongruencia positiva o por exceso en la sentencia, pues el objeto procesal principal fue introducido por las partes, y no ha implicado una modificación sustancial del mismo, ni ha causado indefensión".

D) ¿Puede fijarse un plazo por el propio tribunal para revisar la temporalidad de la pensión compensatoria?

No cabe duda que en alguna ocasión nos enfrentaremos a supuestos en los que determinar a priori si la pensión temporal reequilibra la situación entre ambos cónyuges será una cuestión muy complicada, y tanto fijando una pensión compensatoria temporal o sin limitación podrá correrse el riesgo de ser una sentencia injusta. En estos casos, desde hace bastante tiempo venimos comentando el criterio que sentó la AP Córdoba, Sec. 2ª, en su sentencia de 18 de diciembre de 2003: "Se mantiene la pensión compensatoria a favor de la esposa, fijándose un plazo de cinco años, no para su extinción automática, sino para que puedan revisarse todas las circunstancias que motivan ahora la fijación de la pensión, y en particular el interés y empeño de la esposa en la búsqueda y obtención de trabajo".

E) ¿Puede fijarse limitación temporal a la pensión compensatoria que se fijó con carácter indefinido?

En los supuestos en los que se fija la pensión compensatoria sin limitación temporal alguna la extinción tendrá lugar cuando concurran los requisitos establecidos en el art. 101 CC. No obstante, hemos constatado en la práctica la existencia de demandas de divorcio o de modificación de medidas en las que lo que se interesa no es la extinción ni la reducción de la pensión, sino que se fije una limitación temporal a la misma. En la STS de 3 de octubre de 2008 (EDJ 2008/185056) nuestro alto tribunal señaló lo siguiente:

"En cuanto a la limitación temporal, no puede obviar el recurrente que el desequilibrio se ha de apreciar en el momento de la ruptura, siendo la Sentencia de la Audiencia que puso fin al pleito de divorcio la que reconoció a la esposa una pensión por desequilibrio con carácter vitalicio (documento 8 de la demanda). Aunque esta Sala no comparta los razonamientos de dicha resolución, -al ser la temporalidad compatible con el régimen de los artículos 100 y 101 del Código Civil -, es incuestionable que el recurrente no recurrió dicha resolución, determinando la inatacabilidad en este nuevo pleito las circunstancias fácticas a que hace alusión el art. 97 del Código Civil -en particular la larga duración del matrimonio, la dedicación de la esposa a la familia, su avanzada edad y la falta de fehacientica de cualificación profesional, incluyendo la propia voluntad de los esposos expresada en Convenio Regulador (30 de marzo de 1995 ), donde nada se dijo de sobre la limitación temporal de la pensión-, que llevaron, no sólo a tener por cierto el desequilibrio y reconocer el derecho, sino además a hacerlo sin límite temporal (...) las circunstancias determinantes del desequilibrio y de la subsistencia del mismo más allá de un plazo determinado, que condujeron al reconocimiento de una pensión compensatoria vitalicia, no pueden verse alteradas por el mero transcurso del tiempo en la medida que lo relevante no es el dato objetivo del paso del mismo, sino la superación de la situación de desequilibrio que justificó la concesión del derecho, lo que no ha ocurrido".