Modificación de la medida de pensión compensatoria: Congruencia. Requisitos para desestimar la temporalidad de la pensión: Acceso al mercado laboral de la perceptora-

 

 

El escrito de interposición del recurso extraordinario por infracción procesal formalizado por la recurrente se articula en un motivo único el que se alega la vulneración del artículo 218.1 de la LEC 2000 , con base en la incongruencia extra petita de la resolución recurrida. 
Basa la parte recurrente tal motivo en que la resolución recurrida, mediante un único pronunciamiento de fondo, concede cosa distinta a la pedida por las partes, en tanto que solicitado en la demanda la extinción de la pensión compensatoria o, subsidiariamente, su limitación temporal por el periodo de un año, la sentencia dictada por la Audiencia Provincial, tras reconocer la variación de las circunstancias tenidas en cuenta para acordar la pensión, no acuerda su extinción o limitación temporal sino que se limita a reducir el importe de la misma, cuestión no planteada por ninguna de las partes intervinientes en el presente procedimiento.



No es cierto que los principios de congruencia y de rogación sujeten al juzgador de tal modo que, ante la solicitud de cambio de medias por alteración de las circunstancias tenidas en cuenta para su adopción, no le quede otra alternativa que aceptar, total o parcialmente, el planteamiento de la demanda o rechazarlo, sin que pueda tener en cuenta esta modificación a partir de la acreditación de una ligera o simple variación de las circunstancias bien para modificar la medida, bien para transformar en temporal una pensión acordada en principio como vitalicia, pues ambas situaciones se encuentran en el supuesto de hecho contemplado en el artículo 100 CC . Mal se puede por ello alegar incongruencia cuando se trata de aspectos propios de la medida que se adopta, que en ningún caso da lugar a indefensión.

RECURSO DE CASACIÓN.

El recurso de casación se articula en dos motivos. En el motivo primero se citan como preceptos legales infringidos los artículos 97 , 100 y 101 del Código Civil . Se invoca la existencia de interés casacional por oposición a la jurisprudencia del Tribunal Supremo contenida en las sentencias de fechas 17 de octubre de 2008 , 10 de febrero de 2005 , 28 de abril de 2005 y 19 de diciembre de 2005 , relativas a los requisitos que han de concurrir para establecer la temporalidad de la pensión compensatoria. 
Argumenta la parte recurrente que tal doctrina ha sido vulnerada por la resolución recurrida por cuanto la misma no ha tenido en cuenta los parámetros que dicha doctrina jurisprudencial establece para limitar temporalmente la pensión compensatoria, ignorando que el acceso al mundo laboral es una circunstancia muy relevante en orden a determinar la temporalidad de la pensión compensatoria.

Las condiciones que llevaron al nacimiento del derecho a la pensión compensatoria pueden cambiar a lo largo del tiempo. Constituye doctrina jurisprudencial que el reconocimiento del derecho, incluso de hacerse con un límite temporal, no impide el juego de los artículos 100 y 101 CC «si concurren en el caso enjuiciado los supuestos de hecho previstos en dichas normas – alteración sustancial y sobrevenida de las circunstancias anteriores ( artículo 100 CC ) o la convivencia del perceptor con una nueva pareja o el cese de las causas que determinaron el reconocimiento del derecho ( artículo 101 CC ). 
Cuando ello ocurra, el obligado al pago de la pensión podrá pedir que se modifique esta medida, pero para ello deberá probar que las causas que dieron lugar a su nacimiento han dejado de existir, total o parcialmente ( STS 27 de octubre 2011 ). 
Es el cambio de circunstancias determinantes del desequilibrio que motivaron su reconocimiento, el mismo que también puede convertir una pensión vitalicia en temporal, tanto porque lo autoriza el artículo 100 del CC , como porque la normativa legal no configura, con carácter necesario, la pensión como un derecho de duración indefinida -vitalicio-, como señalan las sentencias que se citan en el motivo para justificar el interés casacional.

Es cierto que esta transformación de la pensión vitalicia en temporal puede venir dada por la idoneidad o aptitud para superar el desequilibrio económico, y, alcanzarse por tanto la convicción de que no es preciso prolongar más allá su percepción por la certeza de que va a ser factible la superación de este desequilibrio, juicio prospectivo para el cual el órgano judicial ha de actuar con prudencia y ponderación, con criterios de certidumbre, pues a ella se refiere reiterada jurisprudencia de esta Sala (SSTS 27 de junio 2011 , 23 de octubre de 2012 , entre otras).
En la misma línea, las SSTS de 9 y 17 de octubre de 2008 ( RC núm. 516/2005 y RC núm. 531/2005 ), 28 de abril de 2010 (RC núm. 707/2006 ) y 4 de noviembre de 2010 (RC núm. 514/2007 ), afirman que las conclusiones alcanzadas por el tribunal de apelación, ya sea en el sentido de fijar un límite temporal a la pensión, ya en el de justificar su carácter vitalicio, deben ser respetadas en casación siempre que aquellas sean consecuencia de la libre y ponderada valoración de los factores a los que se refiere de manera no exhaustiva el artículo 97 CC y que han de servir tanto para valorar la procedencia de la pensión como para justificar su temporalidad, siendo posible la revisión casacional únicamente cuando el juicio prospectivo sobre la posibilidad de superar el inicial desequilibrio en función de los factores concurrentes se muestra como ilógico o irracional, o cuando se asienta en parámetros distintos de los declarados por la jurisprudencia.

En el presente caso, se reprocha a la sentencia que no haya valorado la circunstancia de acceso de su ex esposa al mercado de trabajo, como causa de limitación temporal o de supresión del derecho a la pensión compensatoria, lo que no es cierto.
 Las circunstancias determinantes del desequilibrio y de la subsistencia del mismo ya venían analizadas en resoluciones anteriores y son ellas las que justificaron no solo la concesión del derecho y su cuantía de duración indefinida, sino la posibilidad que tenía entonces la actora de superar en un tiempo determinado el desequilibrio que le generó la ruptura, desde el momento en que nada se dijo, y esta la situación se mantiene de tal forma que no es posible extinguir el derecho o transformarlo mediante una pensión temporal. Únicamente para acomodarlo a una suerte de recursos económicos distintos, lo que supone que, por ahora, no se estime concurrente esta situación de idoneidad o de aptitud de la esposa para superar el desequilibrio económico que deriva de un empleo, y que constituye su razón de ser, pues si bien es cierto que alguno de estos factores son distintos en este momento, como es el que resulta del cuidado de los hijos, otros se agravan con el paso del tiempo, como es la edad de quien percibe la pensión y las consiguientes dificultades para acceder a un empleo suficientemente retribuido y con plenas garantías de mantenerse en el mismo. La decisión de la Audiencia, contraria a esa temporalidad de la pensión, lejos de asentarse en criterios distintos de los afirmados por la jurisprudencia, o de resultar una decisión gratuita, arbitraria o carente de la más mínima lógica, se muestra como el resultado de un juicio prospectivo razonable, lógico y prudente, que debe mantenerse.

Por último, en el motivo segundo, tras citarse como preceptos legales infringidos los artículos 97 , 100 y 101 del Código Civil , se alega la existencia de interés casacional por jurisprudencia contradictoria de Audiencias Provinciales. Se citan, por un lado, las Sentencias de la Audiencia Provincial de Cádiz, Sección Quinta, de fechas 12 de marzo de 2008 , 22 de febrero de 2008 , 17 de abril de 2007 y 9 de septiembre de 2002 , las cuales establecen que la pensión compensatoria es un instrumento que tiene como finalidad obtener la autonomía individual mediante la percepción de ingresos propios, siendo la incorporación al mundo laboral, aun en el caso de que el mismo no sea indefinido, causa de extinción de la pensión compensatoria.
 Por otro, con un criterio jurídico coincidente entre si y opuesto al anterior, las Sentencias de la Audiencia Provincial de Málaga, Sección Sexta, de fechas 25 de septiembre de 2007 , 15 de enero de 2008 y 26 de enero de 2004 , las cuales establecen que la finalidad de la pensión compensatoria es indemnizatoria y equilibradora entre los ingresos de ambos cónyuges tras la ruptura matrimonial, entendiendo que la obtención de ingresos propios por el perceptor de la misma no es causa de extinción ni de limitación temporal de la pensión.

 Lo que hace el recurrente es reiterar lo argumentado en el motivo anterior y es evidente que el problema jurídico que resuelven las Audiencias Provinciales no es otro que el que resulta del contenido y alcance de la pensión compensatoria y los presupuestos que permiten su modificación, extinción o transformación, y sobre ello existe jurisprudencia reiterada de esta Sala.

 

A finales de octubre se publicó el Real Decreto 1483/2012 en el que se establece la nueva reglamentación para los despidos colectivos de empresas públicas e instituciones privadas. Su objetivo: simplificar dichos procedimientos sin que sea necesario para ello una autorización administrativa, tal y como venía ocurriendo hasta la fecha. Ahora, la figura de la autoridad laboral no se define como un organismo con capacidad para decidir si el despido colectivo se lleva a cabo o no, sino como el “garante de la legalidad del procedimiento”.

Como novedad, el reglamento detalla la documentación a aportar para cada una de las causas que se aleguen como justificativas del ERE. En este sentido, cuando la causa económica alegada sea la disminución de ingresos y/o ventas, la empresa deberá aportar la documentación fiscal o contable que acredite dicha disminución durante tres trimestres consecutivos y para los tres trimestres del ejercicio anterior que sirvan como referencia. Todas las causas alegadas llevarán una memoria explicativa y un informe técnico que justifiquen las medidas extintivas.

El Real Decreto desarrolla las medidas sociales de acompañamiento y el plan de recolocación externa exigido a las empresas. Entre dichas medidas, tendentes a evitar o reducir los despidos colectivos, destacarían la recolocación interna de los trabajadores (en la misma empresa u otra del grupo), la movilidad funcional o geográfica y las acciones formativas para trabajadores. Por su parte, el plan de recolocación incluirá medidas efectivas adecuadas a su finalidad en la puesta en contacto de las ofertas de trabajo existentes en otras empresas; orientación profesional destinada a la identificación del perfil profesional de los trabajadores para la cobertura de puestos de trabajo en las posibles empresas destinatarias de la recolocación; formación profesional dirigida a la capacitación de los trabajadores para el desempeño de las actividades laborales en dichas empresas; y atención personalizada destinada al asesoramiento de los trabajadores respecto de todos los aspectos relacionados con su recolocación y búsqueda activa de empleo.

Otro aspecto importante es el informe de la Inspección de Trabajo. Una vez que se traslada a la autoridad laboral la decisión final del período de consultas (con o sin acuerdo), ésta comunica la decisión a la Inspección de Trabajo para que emita un informe que dictamine si se ha cumplido con todo lo dispuesto en el reglamento tanto en relación a la documentación aportada como al procedimiento. Este informe tendrá su utilidad en el supuesto de que los trabajadores afectados decidan impugnar la decisión extintiva de la empresa.

En este tipo de procedimientos la autoridad laboral se limitará a constatar la existencia de la causa alegada para el despido colectivo. Sin embargo, no será necesaria su previa autorización.

Ya por último, el Reglamento desarrolla el procedimiento en el ámbito de las Administraciones Públicas fijando los límites cuantitativos y cualitativos del despido colectivo. Destaca la definición de las causas económicas y la documentación acreditativa de las mismas. Se entiende como causa económica una situación de insuficiencia presupuestaria sobrevenida y persistente (durante tres trimestres consecutivos) para la financiación de los servicios públicos. Para acreditar dicha insuficiencia (i) debe existir déficit presupuestario en la administración pública en la que se integre el organismo afectado y (ii) los créditos, transferencias y aportaciones patrimoniales deben haberse reducido en un 5% en el ejercicio en que se presente el despido colectivo o un 7% en los dos ejercicios anteriores.

El procedimiento a seguir por las administraciones públicas se diferencia de las empresas privadas en: (i) la prioridad de permanencia del personal laboral fijo que hubiera adquirido esta condición mediante el pertinente proceso selectivo; (ii) la comunicación del inicio del procedimiento, además de a la pertinente autoridad laboral, al Ministerio de Hacienda o ente equivalente en la Comunidad Autónoma; (iii) el plan de recolocación externa será elaborado por los correspondientes Servicios de Empleo Público.

Cuando el despido colectivo se produzca en el ámbito de la administración central o autonómica, al finalizar el período de consultas se lo comunicará a su respectiva administración para que emita un informe. Dicho documento será vinculante cuando la normativa aplicable contemple la obligación de emitir informe previo y favorable a la adopción de acuerdos, siendo nulas las decisiones que se tomen sin la concurrencia de este requisito. 
Una vez obtenido el informe se procederá en un plazo de 10 días a la formalización del acuerdo alcanzado o adopción de la decisión definitiva que proceda. Una vez conseguido el informe y finalizado el período de consultas se comunicará la decisión final a la autoridad laboral competente.


Alberto de Enrique 
Abogado

Los intereses corruptores asedian sin descanso a los tribunales; jueces y partes, auxiliares y consejeros, todos pueden sentirse estimulador por diversos motivos a separarse del camino de la verdad. 

En una investigación puramente especulativa, lo único que hay que temer de parte de la persona encargada de hacerla, es los efectos de la falta de atención de la insuficiencia de los medios intelectuales o de las sugestiones del amor propio; pero en un tribunal hay que añadir a todo esto las falsedades de los testigos, las astucias de las partes, la irritabilidad del poder, las seducciones, las amenazas, las esperanzas y los temores.

La verdad no se deja penetrar tan fácilmente en los tribunales de justicia, y es preciso conquistarla, por decirlo así, a punta de lanza o por medio de diestras estratagemas.”

Tratado de las pruebas judiciales, Jeremias Bentham 1847.

El Supremo rebaja la pena a dos hermanos por robar un móvil porque no hubo agresión

El Tribunal Supremo ha rebajado de dos años a un año y tres meses de cárcel la pena impuesta a dos hermanos que robaron a un menor el teléfono móvil por el procedimiento del tirón, ya que la violencia empleada "fue de escasa relevancia, sin amenazas, sin agresión y sin ningún daño físico a la víctima, que únicamente sufrió el despojo" de su teléfono, según argumenta la sentencia consultada por Europa Press.

La Sección Séptima de la Audiencia de Sevilla condenó a ambos acusados a dos años de cárcel, en una sentencia que fue recurrida por uno de los imputados alegando, entre otros motivos, que se trata de un "claro" supuesto de "menor entidad de la violencia ejercida", motivo que es aceptado por el Supremo y que implica la anulación del fallo de la Audiencia y la rebaja de la condena impuesta.

Los hechos tuvieron lugar sobre las 12:50 del 30 de diciembre de 2009 en La Rinconada, cuando los procesados, "actuando de común acuerdo", se bajaron del coche en el que viajaban y abordaron al menor, que se encontraba hablando por su teléfono móvil, junto a un complejo deportivo de la localidad. Después de pedirle un cigarro, le exigieron la entrega del móvil y, ante su negativa, los dos acusados, agarrando "fuertemente" la mano de la víctima, se lo arrebataron "de un tirón", tras lo que se subieron al vehículo que les esperaba en medio de la calzada con el motor en marcha, momento en el que el conductor del mismo -testigo protegido en esta causa- inició "rápidamente" la huida.

La Sala de lo Penal del Tribunal Supremo rebaja la pena al argumentar que "es claro que la violencia fue de escasa relevancia, prácticamente la propia del método de sustracción conocido como el tirón, sin amenazas, sin agresión y sin ningún daño físico en la víctima, que únicamente sufrió el despojo de su teléfono móvil".

El conductor del vehículo donde se montaron los dos condenados, testigo protegido en esta causa, alegó en el juicio que los imputados "se introdujeron en el vehículo que conducía de manera sorpresiva y violenta, le amenazaron con una navaja y le obligaron a dirigir el coche al lugar donde perpetraron el robo", tras lo que "volvieron a meterse en el vehículo" y huyeron. El Supremo recuerda que, en su sentencia, la Audiencia Provincial, "tras valorar con detalle y rigor el testimonio del testigo protegido, abre la hipótesis más que plausible de que éste hubiera participado en la acción formando grupo de común acuerdo con los dos acusados", razón por la cual ordenó deducir testimonio y remitirlos al Juzgado "para que se investigue si ha podido cometer algún delito".

Uno de los acusados argumentó que, "si la Audiencia no ha dado crédito a la versión del testigo protegido en lo que se refiere a su participación forzada en los hechos, tampoco debe creerle en la identificación que hace" del propio condenado como uno de los autores del robo, pero el Supremo señala que el tribunal que enjuicia el caso "puede otorgar credibilidad y veracidad a una parte del testimonio y rechazarla en otra parte del mismo".

El Consejo de Ministros ha aprobado el anteproyecto de Ley de Justicia Gratuita que amplía los colectivos que pueden beneficiarse de este servicio sin acreditar la insuficiencia de medios como las víctimas de violencia de género, del terrorismo, de la trata de seres humanos o discapacitados.

Otra de las novedades es que además del nivel de renta, se tendrá en cuenta por primera vez las circunstancias familiares de quienes soliciten el servicio. En términos generales, el umbral para acceder a la justicia gratuita pasa de dos veces el SMI (14.910,28 euros) a 2,5 veces el IPREM (15.975,33) y en las familias de cuatro o más miembros la referencia pasa a ser el triple del IPREM (19.170,39 euros).

Cuando se den circunstancias especiales, familiares, de salud o de discapacidad, los costes de aquellos procesos relacionados con esta circunstancia estarán cubiertos por la justicia gratuita. El límite para poder acceder a este derecho se eleva de cuatro veces el Salario Mínimo Interprofesional (29.821 euros) a cinco veces el IPREM (31.950,65).

Finalmente, se han ampliado los colectivos beneficiarios independientemente de sus niveles de renta. Podrán acogerse a la justicia gratuita los más vulnerables como las víctimas de violencia género, terrorismo, trata de seres humanos y discapacitados, así como organizaciones sindicales, de consumidores o la Cruz Roja.

También serán beneficiarias las víctimas de accidentes de tráfico que sufran secuelas permanentes que les impidan desarrollar su actividad habitual o que requieran la ayuda de otras personas para realizar las actividades más elementales. Asimismo, los trabajadores y beneficiarios de la Seguridad Social en la primera instancia del orden social.

La nueva norma sustituirá a la ley vigente de 1996  el texto garantiza el derecho a la tutela judicial efectiva consagrado en la Constitución asegurando la justicia gratuita para quienes acrediten insuficiencia de recursos para litigar.

El anteproyecto supone "un auténtico impulso a la viabilidad del modelo español de justicia gratuita",  nuevos recursos que posibilitan ampliar

consejos legales control alcoholemia

Consejos legales ante un control de alcoholemia.

Si vas conduciendo y te para la Policia o la Guardia Civil para hacerte un control de alcoholemia,si has bebido (aunque pienses que ha sido poco) lo mejor que puedes hacer es mantener la calma y seguir estos 10 consejos que te harán el trance mucho mas llevadero, ¡además de ahorrarte muchos dolores de cabeza!

¿Que hacer ante un control de alcoholemia?:

Acepta realizar la prueba de alcoholemia. De lo contrario te acusarán de un delito de negativa, que tiene una pena más elevada.

Rechaza el ofrecimiento de un análisis de sangre si has bebido: dará un valor más alto.

Evita discutir o enfrentarte a la policía. No ganarás nada y podrías incurrir además en un delito de atentado a la autoridad.

No reconozcas ante la policía que has tomado bebidas alcohólicas ni que conducías, puesto que sólo servirá para asegurar tu condena.

Si has tenido un accidente, el positivo en alcoholemia hará más probable que seas imputado también por lesiones y daños. No asumas culpabilidades ante agentes y/o testigos en el lugar de los hechos o recibirás una triple condena en la futura sentencia.

Haz una llamada al buzón de voz de tu móvil y habla serenamente (si puedes) para demostrar en juicio que no estabas afectado por el alcohol.

Solicita a la policía que permita a un familiar o amigo llevarse tu coche, para que no lo conduzcan al depósito y debas pagar las tasas de varios días.

Si te llevan detenido a comisaria y tienes un abogado de confianza, facilita a los agentes su nombre y teléfono: están obligados a llamarle o informar al colegio de abogados. Utiliza también el derecho a una llamada para que tu familia o amigos le avisen.

No declares en comisaría. No te dejarán hablar antes con el abogado y la declaración sin preparación previa será utilizada en tu contra por la acusación. Son situaciones sin garantías jurídicas que todavía hoy persisten legalmente para fomentar las confesiones.

Si has dado positivo en una tasa superior a 0.25 ml con síntomas de embriaguez, o 0.60 ml incluso sin síntomas, te abrirán un proceso penal .
Contacta inmediatamente con un abogado penalista especializado.

Alberto de Enrique.
Abogado.

clausula suelo

En nuestro país, casi un 95% de las hipotecas están referenciadas a un tipo de interés variable, siendo el Euribor (índice que viene a corresponderse con el tipo de interés al que los bancos se prestan el dinero), el más utilizado. Resulta así, que cualquier variación del Euribor es determinante para la economía de tantos hogares. A fecha de hoy, el precio del Euribor es de 0’54.

 Ésto,que debería ser una magnífica noticia para todos aquellos que tienen suscrita una hipoteca con el indicado índice de referencia, en muchos casos no es así. En España, casi 4.000.000 de hipotecas tienen incluidas entre su clausulado, la denominada “cláusula suelo”. ¿Qué significa haber firmado esta cláusula?, pues simple y llanamente, que, las bajadas del Euribor no significan automáticamente el abaratamiento de estas hipotecas, ya que mediante dicha cláusula el banco se ha protegido, y ha marcado un interés mínimo, por debajo del cual, por mucho que baje el Euribor, no afectará.

Estas cláusulas, están consideradas en la mayoría de los casos, tanto por la jurisprudencia, como por estamentos como el Defensor del Puebo, como abusivas y ello por:

1) En el 95% de los casos no figuraban en la oferta vinculante: Es decir, estas cláusulas constituyen los términos financieros de la operación de préstamo, están incluidas en la oferta vinculante que la entidad debe hacer al prestatario, de conformidad con la OM de 5 de mayo de 1994, y una vez aceptada la oferta se incorporan al contrato, siendo el precio del mismo, en definitiva, estas cláusulas de limitación de intereses son elementos configuradores del precio del producto contratado, estableciendo el mínimo que el cliente habrá de pagar como intereses del préstamo, y el máximo que abonará. 
Fijan, por tanto, el marco de fluctuación del precio, en un contrato en el que el prestatario ha optado libre y voluntariamente por un interés variable, y por tanto, sujeto a las oscilaciones y riesgos de un mercado libre,

2) Figuran, o deben figurar, como anexo a la escritura de hipoteca, siendo por tanto, de no figurar en la oferta vinculante, una cláusula no pactada e introducida sin previo aviso.

3) Porque en la mayoría de los casos se establece un suelo pero no un denominado techo para el banco, por lo que existe una desproporción en las condiciones, siempre favorable a la entidad bancaria. Y en los supuestos que se establece suelo y techo, en la mayoría de los supuestos, también resulta desproporcionado favoreciendo igualmente al banco.

La jurisprudencia se ha mostrado claramente favorable a declarar la nulidad de este tipo de cláusulas y a obligar a las entidades que han sido demandadas, a reintegrar al cliente, las cantidades indebidamente cobradas como consecuencia de la aplicación de este tipo de cláusula.

También, necesariamente hay que decir, que en ningún caso, los bancos que introdujeron estas cláusulas, las suprimen voluntariamente, sino que lo hacen, o bien porque son condenados por una sentencia, o bien, cuando, ante un caso flagrante, se ha contactado con ellos, y ante la evidencia de perder el caso, se ha podido llegar a un acuerdo de supresión de la cláusula y devolución de cantidades, quedando la hipoteca de ese modo, referenciada el Euribor, en el valor que tenga.

La conclusión de lo dicho, es que, resulta posible eliminar la “cláusula suelo” de su hipoteca y recuperar el dinero pagado como consecuencia de la aplicación de dicha cláusula, acudiendo a un profesional que, una vez estudiado su caso, negocie con el banco, y en el caso de no avenirse a ello, interponiendo la correspondiente acción judicial.

Alberto de Enrique Arnau
Abogado 

“La pena como acción instintiva debe de existir antes del juicio moral. Porque este presupone, de parte del juzgador y del enjuiciado, el conocimiento del código moral, como la medida de los valores y la máxima reguladora a la que deben adecuarse los actos humanos”

La Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio, por la que se modifica la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal, entre sus novedades introdujo un nuevo artículo, el 31 bis que venía a introducir la responsabilidad penal de las personas jurídicas, acabando así con la tradición jurídico penal en la que las personas jurídicas no tenían cabida.

Sobre esta cuestión y sobre si podrían ser consideradas tras esta reforma como autores del delito las personas jurídicas, a excepción del Estado, a las Administraciones Públicas territoriales e institucionales, a los Organismos Reguladores, las Agencias y Entidades Públicas Empresariales, a las organizaciones internacionales de derecho público, ni a aquellas otras que ejerzan potestades públicas de soberanía, administrativas o cuando se trate de Sociedades mercantiles Estatales que ejecuten políticas públicas o presten servicios de interés económico general, tal y como contempla el referido artículo 31 bis del referido cuerpo legal nuevamente modificado por la Ley Orgánica 7/2012, de 27 de diciembre, por la que se modifica la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal en materia de transparencia y lucha contra el fraude fiscal y en la Seguridad Social, siendo éste el objeto de la crítica que artículo se pretende en este, pues referida modificación legislativa ya venía planteando serias dudas en la mayoría de la doctrina en autores como Cerezo Mir, Muñoz Conde o Cobo del Rosal entre muchos.

La exposición de motivos de esta ley modificativa del Texto punitivo hace una muy somera alusión a las motivaciones que han llevado al legislador español a introducir en nuestro ordenamiento un sistema de responsabilidad penal de las personas jurídicas, realizando una remisión muy genérica a los instrumentos jurídicos internacionales que demandan una respuesta penal clara para las personas jurídicas, que por otro lado ya ofrecía nuestro Texto punitivo en el artículo 119. De entre tales instrumentos, destacan diversas Decisiones marco y Directivas europeas que exigían la introducción de sanciones a las personas jurídicas en relación con determinados delitos, si bien es cierto que ninguno de tales instrumentos requería que tales sanciones fueran de carácter penal, pudiéndose haber limitado el legislador español a optar por un sistema sancionador de carácter administrativo, pero es que en cualquier caso, estas sanciones ya estaban previstas en las consecuencias accesorias reguladas en el referido artículo 119 del Texto punitivo.

Esta modificación legislativa que ha introducido la responsabilidad penal de las personas jurídicas, ha sido una de las innovaciones esnobistas más desacertadas de todas las que hasta ahora se han realizado a lo largo de la historia de nuestros distintos textos punitivos y sus diversos proyectos y ante proyectos.

El Derecho penal desde su existencia siempre ha concretado y regulado conductas humanas que son dañinas y perjudiciales para la sociedad, pero siempre conductas, por tanto no pueden tener ni capacidad de acción, ni tampoco de pena, sobre todo en el sentido de la prevención especial, pues los bienes jurídicos que se tutelan por el Texto punitivo no son otra cosa sino códigos de valores humanos que han de ser respetados.

Es una cuestión de sentido común el que una persona jurídica, y más aún una empresa carente de personalidad jurídica, no puede realizar propiamente ninguno de los elementos que exige la dogmática de la teoría jurídica del delito, tal como ha sido elaborada en los países de tradición continental europea, puesto que esta teoría del delito empieza por ver en el delito una conducta humana y la persona jurídica no puede llevar a cabo ninguna conducta humana, como asimismo concreta la cita llevada a cabo por Listz.

No puede actuar por sí misma, por lo que no sólo es incapaz de aportar los elementos subjetivos y personales del delito, como lo es la acción dolosa o imprudente que sirve de partida para la comisión del hecho delictivo, hasta la imputabilidad del sujeto.

Tampoco puede incidir, efectivamente, en el mundo exterior influyendo en los procesos causales de la lesión o puesta en peligro de los bienes jurídicos. Sin embargo, la teoría jurídica del delito que ha elaborado la doctrina científica no es la única posible desde un punto de vista lógico, pues, no hay un concepto ontológico de delito como señala la mayoría de esa doctrina.

Del mismo modo que hemos desarrollado un concepto de delito como acto exclusivamente humano, podemos construir otro concepto de delito en el que también tengan cabida actuaciones de colectivos y la imputación a una persona jurídica de la actuación de determinadas personas físicas, ello podría ser posible, pero plantea importantes problemas de política criminal que a continuación se expone.

Fundamentalmente, las personas jurídicas no pueden dar cumplimiento a la finalidad de la pena, pues ni tienen capacidad de reinserción, ni tiene capacidad de resocialización, son fantasmas del Derecho penal, mientras que estén consideradas como personas responsables criminales, aunque solo sea en un determinado catálogo cerrado de delitos, el auténtico responsable del delito, el administrador, el ser humano que lleva a cabo la conducta delictiva utilizando a una persona jurídica, parece quedar en un segundo plano de culpabilidad, aun siendo el autor material del delito.

La regulación anterior a la Ley Orgánica 5/2010, ya preveía en el artículo 31,  la responsabilidad penal de los administradores de las personas jurídicas, pues al ser personas físicas, son los únicos que pueden realizar las conductas tipificadas en el Texto punitivo y, asimismo, el artículo 119 de referido cuerpo legal y al que se ha hecho alusión anteriormente, en cuanto a las consecuencias accesorias, ya preveía las oportunas sanciones penales de estos entes fantasmagóricos de nuestro Derecho penal actual.

El propio legislador creyó tan poco en la responsabilidad penal que las personas jurídicas ostentan, que cuando redactó el actual artículo 31 bis, sólo aludió a delitos cometidos en determinadas infracciones penales, creando en consecuencia y como se viene aventurando, un catálogo cerrado de delitos con la inclusión de una cláusula específica para cada uno de ellos, de este modo solo podremos apreciar responsabilidad criminal de las personas jurídicas en los siguientes delitos: tráfico ilegal de órganos (artículo 156 bis), trata de seres humanos (artículo 177 bis), delitos relativos a la prostitución y corrupción de menores (art. 189 bis), delitos contra la intimidad y allanamiento informático (artículo 197), estafas y fraudes (artículo 251 bis), insolvencias punibles (artículo 261 bis), daños informáticos (artículo 264), delitos contra la propiedad intelectual e industrial, el mercado y los consumidores (artículo 288.1), blanqueo de capitales (artículo 302), delitos contra la hacienda pública y las seguridad social (artículo 310 bis), delitos contra los derechos de los ciudadanos extranjeros (artículo 318 bis), delitos de construcción, edificación o urbanización ilegal (artículo 319), delitos contra el medio ambiente (artículos 327 y 328), delitos relativos a la energía nuclear y a las radiaciones ionizantes (artículo 343), delitos de riesgo provocado por explosivos (artículo 348). Delitos contra la salud pública: tráfico de drogas (artículo 369 bis), falsedad en medios de pago (artículo 399 bis), cohecho (artículo 427), tráfico de influencias (artículo 430), corrupción e funcionario extranjero (artículo 455), organizaciones o grupos criminales (artículo 570 quater) y financiación del terrorismo (artículo 576 bis).

Estamos, pues ante un esnobismo de algún que otro locuaz jurista, más que de una necesidad real de política criminal, es por ello que en tres años de vigencia de este artículo 31 bis, solo existe un supuesto de unas medidas cautelares, en las que el Juzgado Central de Instrucción número seis de la Audiencia Nacional, procesó a cinco empresas junto a otras cinco personas físicas por un delito contra la salud pública del artículo 368 del Texto punitivo, siendo ésta la única resolución relevante desde que la reforma operada por la Ley Orgánica 5/2010 introdujera la responsabilidad penal de las personas jurídicas.

Queda claro, y así el tiempo lo ha situado, que esta no era una necesidad de la política criminal y de la realidad social española, ni de aquél momento, ni del momento actual, pero parece evidente que el actual legislador se ha centrado en otras modificaciones del Texto punitivo, obviando, una auténtica necesidad de volver a la anterior legislación y así lo ha demostrado en esta última modificación legislativa operada por la Ley Orgánica 7/2012, de 27 de diciembre, por la que se modifica la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal en materia de transparencia y lucha contra el fraude fiscal y en la Seguridad Social.

Lo esencial para el Derecho penal español, por tanto, es volver a retomar esos cánones clásicos sobre los que estaba asentado y siempre se ha sustentado nuestro Texto punitivo, esto es, la estructura clásica de la teoría jurídica del delito, en el que las personas jurídicas como sujetos activos del delito no tienen cabida, así ya lo hacía saber el clásico brocardo jurídico “societas delinquere non potest”, pues el derecho penal está diseñado solo por y para el ser humano y sus conductas reprobables que perturban los bienes jurídicos que se pactaron en el contrato social, nuestra Carta Magna.

La Audiencia ve "incomprensible" la libertad del cómplice de Jonathan Moya

El Constitucional tardó ocho meses en autorizar su ingreso en prisión. El rechazo al recurso presentado llegó 15 días antes de su detención

Un recurso presentado contra dos sentencias -una por violencia física y psíquica y otra por un delito de lesiones contra una menor de 15 años- permitió que Raúl Ríos Forte estuviera en libertad y pudiera ayudar a Jonathan Moya en el secuestro y posterior asesinato de la niña Miriam Cuerda, de 16 meses, en Almería. Si embargo, el Juzgado de lo Penal número 4 de la capital acordó suspender en septiembre pasado su ingreso en prisión a la espera de que el Tribunal Constitucional (TC) resolviese el recurso. El cómplice de Moya había sido condenado a dos años y tres meses de cárcel por maltratar a su novia.

La decisión del juzgado almeriense fue calificada por la presidenta de la Audiencia Provincial de Almería, Lourdes Molina, de "incomprensible, sobre todo teniendo en cuenta los delitos por los que se le acusaba, que la víctima era menor de edad, así como la existencia de antecedentes; en estos casos, la suspensión de la sentencia no debería haberse concedido".

El proceso comienza en noviembre de 2010, cuando el Juzgado de lo Penal número 4 de Almería condenó a Raúl Ríos Forte a un año y nueve meses por violencia física y a seis meses por lesiones a una menor de 15 años con la que mantenía una relación; dos años y tres meses que fueron ratificados por la Audiencia Provincial de Almería y por los que tenía que ingresar en el centro penitenciario de El Acebuche.

El condenado presentó entonces el recurso de amparo ante el Constitucional. En agosto se niega la suspensión de la pena y se pide un nuevo informe sobre el estado del recurso que "aún estaba pendiente su admisión o no", por lo que el Penal almeriense, acuerda la suspensión de una condena hasta su resolución definitiva que llega a finales del pasado mes de noviembre rechazando el recurso que es comunicado apenas 15 días antes de su participación en el crimen. Dos semanas éstas que condenaron a Miriam, ya que fue detenido por agentes de la Guardia Civil como cooperador necesario en el secuestro y la muerte de la pequeña.

Toda esta maraña de procedimientos judiciales, de dilaciones y peticiones fue calificada ayer por la presidenta de la Audiencia Provincial como "incomprensible, ya que la suspensión de la pena no es preceptiva al presentar un recurso de casación, ya que entonces nadie entraría en prisión y cuando se trata de este tipo de delitos y más aún en el caso de una menor de edad y en una persona con antecedentes, en mi opinión no cabe bajo ningún concepto la suspensión de la pena" con lo que Ríos Forte debería haber estado en pleno cumplimiento de su condena cuando se produjo su participación -en un grado que aún debe ser determinado, ya que poco se sabe de la misma- en la muerte de Miriam Cuerda en Abrucena.

No vale ni tan siquiera la alusión a la enorme carga de trabajo que tienen los juzgados de lo penal con 3.897 sentencias pendientes de ejecutar, ya que según Molina "no debe servir de excusa para que se haya concedido una suspensión que no debería haberse dado en ningún caso".