LA COMPENSACION ECONOMICA Y LOS ACTOS PROPIOS AL CONYUGE EN LOS PROCESOS DE DISOLUCION MATRIMONIAL.
Actualmente, no se sabe si por suerte o por desgracia, la disolución
del matrimonio inunda todos los foros legales y extralegales.
Supongo , por experiencia propia, que es una decisión de cambio para
mejorar, no obstante no olvidarse de las obligaciones que se derivan de
aquello que se firmó "ad calendas grecas................"
Os ilustro a mayor abundamiento del criterio jurisprudencial establecido y de las distintas corrientes de las Audiencias.
Desde que en el año 1981 se instauró la pensión compensatoria
hay que reconocer que pocos cambios legislativos ha sufrido el art. 97
CC (EDL 1889/1) y, sin embargo, muchos han sido los cambios sociales.
La única modificación de calado fue introducida por la reforma
del año 2005 que cambió la expresión "tiene derecho a una pensión" por
"tendrá derecho a una compensación que podrá consistir en una pensión
temporal o por tiempo indefinido, o en una prestación única, según se
determine en el convenio regulador o en la sentencia".
No obstante, hay que tener presente que el Tribunal Supremo ha
resuelto numerosos recursos de casación que han permitido delimitar el
régimen jurídico de esta compensación como más adelante tendremos
ocasión de comprobar.
No cabe duda que la pensión compensatoria diseñada por el
legislador de 1981 obedecía a un patrón perfectamente definido: mujer
de mediana edad, dedicada toda su vida a la atención al esposo y a los
hijos y que, de la noche a la mañana veía como, después de bastantes
años de matrimonio, se decreta la separación o el divorcio y no tenía
ninguna perspectiva de trabajo por su edad y su falta de cualificación,
a lo que se añadía el obstáculo de tener que seguir atendiendo a los
hijos hasta que se produjera su emancipación económica.
Las relaciones de pareja han tenido en nuestro país, al igual
que en la mayoría de países de nuestro entorno una revolución
espectacular. De los matrimonios para toda la vida hemos pasado a que,
como reconocen las estadísticas del CGPJ, cada cuatro minutos se
produce en España una ruptura de pareja. Según el INE en la actualidad
la duración media de un matrimonio cuando los cónyuges se enfrentan al
divorcio no llega a los quince años y es una tendencia que va a la
baja. La edad media de la mujer que se divorcia es de 41 años y de 44
la de los hombres. Por otro lado hay que tener en cuenta el imparable
descenso de la natalidad en los matrimonios, lo que provoca divorcios
sin hijos o con uno solo hijo. También confluye en el panorama actual
el aumento de las familias reconstruidas.
Cada vez se accede más tarde al matrimonio. Sea por motivos
económicos o porque los jóvenes se lo piensan más, la realidad es que
queda muy lejana aquella época, en la que con veinticuatro años ya
estaba uno casado y esperando un hijo. Ello tiene la consecuencia de
que cuando se contrae el matrimonio los cónyuges ya han sentado las
bases para su futuro laboral. Por otro lado hay otra predisposición en
la mujer muy distinta a la dedicación exclusiva a la casa e hijos, al
igual que el hombre se incorpora decididamente a las tareas domésticas y
educacionales de los hijos.
Junto a ello hay que tener presente la nueva regulación de la
separación y divorcio instaurada por la Ley 15/2005, de 8 de julio (EDL
2005/83414). Hoy día basta la voluntad de uno sólo de los cónyuges para
que, después de tres meses de haberse celebrado el matrimonio, quede
disuelto. No existe en el derecho de obligaciones ningún contrato en el
que se permita, sin más requisito que la sola voluntad de una de las
partes, poner fin a la relación obligacional, y además, sin que ello
tenga ningún tipo de perjuicio económico para el contratante disidente.
Con este panorama es lógico que la pensión compensatoria tenga que adaptarse a los nuevos tiempos.
II. ¿Es posible pactar sobre la pensión compensatoria previamente a contraerse el matrimonio?
Aunque en la legislación nacional no existe ningún precepto
que regule la cuestión, en los ordenamientos autonómicos sí se han
establecido normas al respecto. Así por ejemplo, en el art. 231-20 del
Código Civil de Cataluña (EDL 2010/149454) se indica que los pactos en
previsión de una ruptura matrimonial pueden otorgarse en capítulos
matrimoniales o en escritura pública, y establece un régimen jurídico
para los mismos (deber de información del Notario, pactos recíprocos,
deber de información entre cónyuges, y previsión en torno al cambio de
circunstancias posteriores a su otorgamiento). El art. 25 de la Ley de
Régimen económico matrimonial valenciano (EDL 2007/12665) también abre
la puerta a su existencia aunque no contiene una normativa tan precisa
como la catalana. En muchas de las leyes reguladoras de las parejas de
hecho también se hace referencia a la posibilidad de incluir pactos
para el momento en el que cese la relación de pareja.
A) Pactos fijando una compensación por el cese de la convivencia
Aunque las controversias respecto a los pactos
prematrimoniales en relación con la pensión compensatoria se centran en
la validez o no de la renuncia que se contengan en aquellos, también
nos hemos encontrado en la práctica con pactos que fijan las bases para
una futura compensatoria.
La SAP Almería, Sec. 2ª, de 17 de febrero de 2003, (EDJ
2003/9804) declaró la nulidad de la cláusula de las capitulaciones
matrimoniales que obligaba al marido (español) a indemnizar a la esposa
(rusa) en relación con el tiempo de duración del matrimonio al estar
penalizándose el cese de la convivencia. La cláusula tenía el siguiente
tenor literal: "En caso de cese de la convivencia conyugal, durante el
primer año, D. Juan Ramón asume la obligación de indemnizar a Dª
Marcelina en la cantidad de un millón de pesetas, después de
transcurrido el primer año de convivencia al millón de pesetas se
sumaría la cantidad de ochenta y tres mil trescientas treinta y tres
pesetas por mes transcurrido de convivencia".
Sin embargo, ante un supuesto similar la AP Santa Cruz de
Tenerife, en su Sentencia de 7 de julio de 2008 (EDJ 2008/320409)
respetó la validez del pacto prematrimonial que establecía una
compensación en función del número de años de convivencia. La cláusula
era la siguiente: "En caso de divorcio, sea cual fuere la parte
contratante que lo solicite Doña Gema recibirá una suma de un millón de
pesetas (6.010,12 euros) en compensación para cada año matrimonial
transcurrido".
B) Pacto prematrimonial renunciando a la pensión compensatoria
Como señaló la STS de 2 de diciembre de 1987 (EDJ 1987/8926)
en relación con el art. 97 CC, "es claro que no nos encontramos ante
una norma de derecho imperativo, sino ante otra de derecho dispositivo,
que puede ser renunciada por las partes no haciéndola valer y que no
afecta a las cargas del matrimonio, respecto de las cuales sí se refiere
la función tuitiva, todo ello con la facultad de pedir alimentos, si
se cumplen los requisitos legales como derecho concurrente".
No existe un criterio unánime en la doctrina y la
jurisprudencia en relación a la validez y eficacia de la renuncia a la
pensión compensatoria efectuada en un pacto prematrimonial o incluido
dentro de las capitulaciones matrimoniales otorgadas antes de
contraerse el matrimonio.
Veamos las tres posiciones dominantes:
a) Tesis que mantiene la ineficacia de la renuncia previa
El argumento jurídico de los partidarios de esta tesis es que
la renuncia a los derechos o beneficios otorgados o concedidos por las
leyes, solo cabe respecto de los que tiene por objeto algún concreto
elemento de los que se hallen en el patrimonio jurídicos del
renunciante. En este sentido se cita la STS de 18 de noviembre de 1957
conforme a la cual "la renuncia a los derechos o beneficios otorgados o
concedidos por las leyes sólo cabe respecto de los que se hallen en el
patrimonio jurídico del renunciante por haberlos adquirido ya éste en
el momento de la renuncia, la cual como acto de enajenación de hacer
ajeno lo propio o de desapoderarse de lo que en su poder tiene,
constituye un acto voluntario de disposición que no puede producirse
sino sobre aquello de que se puede disponer". Son ejemplo de
resoluciones que siguen esta tesis la SAP Asturias de 12 de diciembre
de 2000 (EDJ 2000/77184); SAP Girona, Sec. 1ª, de 1 de marzo de 2004
(EDJ 2004/14407), SAP Málaga, Sec. 6ª, de 18 de febrero de 2008 (EDJ
2008/129052), y la STS de 10 de marzo de 2009 (EDJ 2009/25486).
b) Tesis a favor de la validez de la renuncia previa.
Los partidarios de esta tesis ponen de manifiesto que en
nuestro ordenamiento jurídico existen supuestos en los que se permite
la renuncia a derechos futuros, así por ejemplo, con carácter general
el art. 1271 CC admite como objeto de los contratos las cosas o
derechos futuros, el art. 1108 CC admite renunciar anticipadamente a la
indemnización de daños y perjuicios por mora; los arts. 1475 CC y ss
posibilitan renunciar a la acción de saneamiento y evicción en la
compraventa; la LAU (EDL 1994/18384) da vía libre a la renuncia
anticipada del derecho de tanteo y retracto.
Por otro lado, también se parte de lo establecido en el art. 6
CC "La exclusión voluntaria de la ley aplicable y la renuncia a los
derechos en ella reconocidos sólo serán válidas cuando no contraríen el
interés o el orden público ni perjudiquen a terceros". Si como antes
hemos comentado la pensión compensatoria es un derecho dispositivo de
las partes, su renuncia no contraría el interés o el orden público.
Además hay que tener en cuenta que en el texto del art. 6 del CC en
ningún momento se hace referencia a la condición futura del derecho
renunciado. Según señala la STS de 22 de octubre de 1999 (EDJ
1999/33323) "La STS de 22 de octubre de 1945 expresa que no se comparte
que no sea posible renunciar a una expectativa de derecho, por cuanto
es perfectamente posible que cualquier situación de futuro que
incrementase el patrimonio de una persona pueda ésta, de antemano,
dentro de su libertad contractual negociar sobre ese incremento". La
STS de 5 de abril de 1997 (EDJ 1997/2758) dice que "... aparte de que
cabe renunciar a un derecho eventual futuro y que su renuncia fue
clara, explícita, inequívoca, terminante y sin dudas sobre su
significado (...) no hay contrato, ni negocio jurídico bilateral, sino
unilateral, con voluntad abdicativa de un derecho, o, si se quiere,
expectativa tutelada por la Ley".
Por lo que respecta al posible vicio del consentimiento cuando
un futuro contrayente renuncia a la pensión compensatoria,
contrarresta este sector doctrinal y jurisprudencial que el
consentimiento que se otorga cuando se suscriben unas capitulaciones
matrimoniales es informado merced a la intervención notarial evitando
posiciones negociadoras desiguales. Obviamente la renuncia a derechos
en las capitulaciones matrimoniales debe ser recíproca, ya que
atentaría contra el principio de igualdad que aquella fuese unilateral,
o que no afectase de igual modo a ambas partes.
Hay que pensar que cuando los cónyuges pactan el régimen de
separación de bienes, y no el de gananciales, están renunciando a
participar en los ingresos económicos que obtiene el otro cónyuge, y
nadie cuestiona la validez de ello.
La SAP Santa Cruz de Tenerife, Sec. 3ª, de 30 de noviembre de
2001, dio validez a la renuncia a la pensión compensatoria contenida en
la escritura de capitulaciones matrimoniales otorgada antes de
contraerse el matrimonio.
La SAP Madrid de 27 de noviembre de 2002, no fijó pensión
compensatoria al constar la renuncia previa en capitulaciones
matrimoniales, si bien hay que aclarar que además, basó dicho
pronunciamiento en la escasa duración del matrimonio. La SAP Barcelona,
Sec. 18ª, de 19 de enero de 2006, no fijó pensión compensatoria al
haberse renunciado a ella en las capitulaciones matrimoniales.
La SAP A Coruña de 4 de abril de 2006 (EDJ 2006/427186) es muy
más clara respecto a esta cuestión admitiendo abiertamente que la
renuncia efectuada antes de contraerse matrimonio es plenamente eficaz y
debe producir todos sus efectos en el posterior procedimiento de
separación o divorcio que se siga entre las partes.
La Sec. 22ª de la AP Madrid, dictó una interesante sentencia
el 27 de febrero de 2007 (EDJ 2007/52806) en la que analizó la renuncia
a la pensión compensatoria en capitulaciones matrimoniales otorgadas
con anterioridad a celebrarse el matrimonio estableciendo el criterio
de que no se trata de una renuncia anticipada a un derecho, sino más
bien ante una renuncia a la ley, a la que se refiere el art. 6.2 CC, al
hablar de la exclusión a la ley aplicable, lo que supone excluir
voluntariamente, mediante un negocio jurídico, el régimen regulador de
un determinado derecho. Por último, la SAP Valencia de 31 de enero de
2008, entendió que no procedía fijar pensión compensatoria en el
divorcio ya que la esposa había renunciado a ella en las capitulaciones
matrimoniales que se otorgaron siete años antes de dictarse la
sentencia de divorcio y en las que los cónyuges establecieron el
régimen de separación de bienes.
c) Tesis intermedia.
Los partidarios de esta tesis admiten la validez de la
renuncia previa a la pensión compensatoria si bien entienden que a
pesar de ello no debe excluirse un control judicial a posteriori que
tendría lugar cuando se produce la crisis de la pareja y que estaría
dirigida a evitar resultados gravemente perjudiciales para los derechos
de uno de los cónyuges, evitando que tras la convivencia uno de ellos
quede en una situación de no poder atender a sus propias necesidades.
Señala Manuel de la Cámara que sólo si la renuncia conlleva
que uno de los cónyuges no pueda, dentro de los límites que marca un
decoro mínimo, atender a su subsistencia, debe estimarse que el acuerdo
es gravemente perjudicial y el juez debe negarse a darle eficacia. En
el mismo sentido se pronunció Encarnación Roca, al señalar que si el
Juez considera la renuncia gravemente perjudicial para el renunciante
podría rescindirla en todo o en parte.
La SAP Granada, Sec. 3ª, de 19 de mayo de 2001 se alineó con
esta tesis y la SAP Las Palmas de Gran Canaria, Sec. 5ª, de 12 de
noviembre de 2003 (EDJ 2003/190241) mantiene también este criterio.
III. Renuncia a la pensión compensatoria en el convenio regulador de la separación y el divorcio
Aunque hace tiempo se cuestionó si eran validos los convenios
reguladores no ratificados judicialmente, hoy el criterio mayoritario
es dar plena validez a los acuerdos adoptados por los cónyuges al ser de aplicación la doctrina de los actos propios.
Si en esos convenios, los cónyuges renunciaron expresamente a
reclamarse pensión compensatoria, la solicitud efectuada en el
posterior procedimiento de separación o divorcio será denegada. Si
dichos acuerdos son considerados como un negocio de derecho de familia
plenamente válido y exigible respecto a las cuestiones de derecho
dispositivo de los cónyuges, si además, se ratificó judicialmente su
validez es plena.
Es preciso insistir en que la renuncia debe constar
expresamente, ya que en otro caso, el acuerdo no impedirá que pueda
solicitarse posteriormente una pensión compensatoria.
Como excepción al criterio general de no fijar pensión
compensatoria cuando ha existido una renuncia previa debemos destacar
aquellos supuestos en los que el otro cónyuge no ha cumplido con lo
pactado en otra de las cláusulas (SAP Valencia, Sec. 10ª, de 24 de
septiembre de 2007 -EDJ 2007/240634- y SAP Tenerife, Sec. 4ª, de 10 de
mayo de 2004) y aquellos en los que a pesar de la renuncia a la pensión
compensatoria se ha accedido a su fijación en el divorcio al
apreciarse una conducta fraudulenta en el esposo. Así la SAP Zamora, en
Sentencia de 21 de abril de 2005 (EDJ 2005/54559), entendió que aunque
en el convenio regulador la esposa renunció a la pensión
compensatoria, es procedente fijarla en el procedimiento de divorcio
habida cuenta que aquella renuncia estaba justificada porque la esposa
accedía a un empleo en una empresa del esposo, siendo despedida al poco
tiempo por el mismo.
IV. La determinación del desequilibrio económico
Si no existe renuncia previa a la pensión compensatoria, el
paso siguiente será determinar si en el caso litigioso existe o no
desequilibrio económico, ya que es el requisito básico para la fijación
de la compensación. Aunque siempre habíamos creído que el
desequilibrio se deducía de comparar la capacidad económica de cada uno
de los cónyuges y que las circunstancias enumeradas en el art. 97 solo
servían para fijar su cuantía, la STS de 19 de enero de 2010 (EDJ
2010/9923) ha venido a sentar como doctrina jurisprudencial que: "para
determinar la existencia de desequilibrio económico generador de la
pensión compensatorio debe tenerse en cuenta básicamente y entre otros
parámetros, la dedicación a la familia y la colaboración con las
actividades del otro cónyuge, el régimen de bienes a que ha estado
sujeto el patrimonio de los cónyuges en tanto que va a compensar
determinados desequilibrios y su situación anterior al matrimonio". Por
tanto, estos serán los presupuestos a tener en cuenta a partir de ahora
para determinar la existencia de desequilibrio económico.
A) ¿Puede existir desequilibrio económico cuando ambos cónyuges perciben ingresos por el trabajo?
Es criterio jurisprudencial que la figura contemplada el art.
97 CC no puede concebirse, en cualquier caso y con independencia de las
circunstancias concurrentes, como un instrumento jurídico de
automática nivelación, o al menos aproximación, de las diferentes
capacidades pecuniarias de uno y otro cónyuge que, latente durante el
matrimonio, haya de activarse de modo necesario al surgir la crisis
convivencial sometida a regulación judicial. En efecto, como sostienen
las corriente mayoritarias de opinión doctrinal y judicial, la
finalidad fundamental de dicha institución es la de ayudar al cónyuge
beneficiario a alcanzar, si ello fuere viable, aquel grado de autonomía
económica de que hubiere podido disfrutar, por su propio esfuerzo, de
no haber mediado el matrimonio, en cuanto el mismo, y la consiguiente
dedicación a la familia, haya supuesto un impedimento, u obstáculo, en
su desarrollo laboral o, en general, económico.
Cuando ambos cónyuges realizan un trabajo, no existe un
criterio unánime en la jurisprudencia en relación con la fijación de la
pensión compensatoria. Un sector sostiene que "el reequilibrio que
trata de paliar dicha pensión no ha de suponer igualdad entre los
patrimonios de ambos cónyuges, ni es dador de cualidades profesionales
que no se tienen. Si ambos cónyuges trabajan no puede hablarse de
desequilibrio, y cada cónyuge ha de procurarse su autonomía con los
ingresos acoplados a sus actitudes y aptitudes para generarlos"
(Sentencia de AP Madrid, Sec. 24ª, de 8 de febrero de 2007). En cambio
otro sector entiende que "Los ingresos de ambos tienen una notable
diferencia, pues el esposo percibe casi el doble que la esposa. Que la
esposa pueda vivir bien con su sueldo, no quiere decir que el divorcio
no le haya supuesto un desequilibrio económico apreciable en función
del nivel que el matrimonio se podía permitir, por lo que se fija una
pensión compensatoria de 300 euros por tiempo de diez años" (Sentencia
de AP Castellón, Sec. 2ª, de 20 de julio de 2009).
La STS de 17 de julio de 2009 (EDJ 2009/165898) ha venido a
zanjar la cuestión estableciendo que el que cada cónyuge tenga su
trabajo independiente no es obstáculo para que pueda fijarse una
pensión compensatoria si existe desequilibrio económico en el momento
de la separación. Debe recordarse que esta Sentencia la dictó el
Tribunal Supremo para resolver un recurso de casación respecto a una
cuestión en la que se alegó existencia jurisprudencia contradictoria de
Audiencias Provinciales.
B) ¿Existe desequilibrio económico cuando ambos cónyuges son propietarios de un negocio común?
En estos casos, en puridad no existe desequilibrio económico
pues "todos" los ingresos tienen carácter ganancial o común. Ahora
bien, lo que sucede en la mayoría de supuestos es que uno de los
cónyuges es el que suele llevar la administración directa del negocio o
empresa, y precisamente en base a ello, algunos juzgados y tribunales
suelen fijar a su cargo una pensión compensatoria. Esta solución, desde
nuestro punto de vista, no es acertada puesto que estas situaciones se
regulan en el art. 1438 CC: "De la masa común de bienes se darán
alimentos a los cónyuges o, en su caso, al sobreviviente y a los hijos
mientras se haga la liquidación del caudal inventariado y hasta que se
les entregue su haber; pero se les rebajarán de éste, en la parte que
excedan de los que les hubiese correspondido en razón de frutos y
rentas". Lo que sí deben regularse con detalle a fin de evitar fraudes
son las normas de administración del patrimonio común, lo que implica
que hay que asignar un sueldo al cónyuge administrador si es que no lo
tiene determinado, y medidas de control de dicha administración
(rendición de cuentas, administrador judicial, etc.).
C) ¿Existe desequilibrio económico cuando el cónyuge que no percibe ingresos tiene un patrimonio importante?
Se ha cuestionado a veces que, en virtud de la liquidación del
régimen económico matrimonial, ambos cónyuges cuenta con patrimonio
suficiente para subvenir a todas sus necesidades básicas y suntuarias, y
que precisamente por ello cabe cuestionarse si en estos casos es
procedente la fijación de la pensión compensatoria.
Es criterio reiterado que la liquidación de la sociedad de
gananciales no tiene ninguna trascendencia en orden a fijar la pensión
compensatoria. La STS de 10 de marzo de 2009 (EDJ 2009/25486) señaló
que es intrascendente para establecer una pensión compensatoria a favor
de la esposa que ésta se adjudicase en la liquidación de la sociedad
de gananciales bienes por valor de más de un millón de euros.
D) Si como consecuencia de la crisis económica, en
el momento de la separación el cónyuge que siempre ha trabajado carece
de ingresos ¿Significa que no existe desequilibrio económico?
La crisis actual ha motivado que nos encontramos con
situaciones en las que en el momento de fijarse la pensión
compensatoria ninguno de los cónyuges percibe ingresos debido a que el
que siempre los obtuvo actualmente se encuentra en paro ¿En estos casos
debe o no fijarse pensión compensatoria? En puridad no hay
desequilibrio económico (siempre que el cónyuge haya agotado la
prestación por desempleo o no haya recibido indemnización o en su caso
se empleó en abonar deudas) y por tanto aplicando literalmente no
procedería fijar pensión compensatoria.
La STS de 5 de noviembre de 2008 (EDJ 2008/209694) ratificó
que no existía derecho a percibir una pensión compensatoria al no
existir desequilibrio económico dado que el esposo en el momento de la
separación se encontraba en el paro percibiendo unos ingresos de 760
euros.
Ahora bien, aunque no haya desequilibrio económico sí existe
un desequilibrio de oportunidades, y precisamente por ello, algunas
sentencias de Audiencias Provinciales han fijado pensión compensatoria
en supuestos en los que el esposo coyunturalmente no percibía ingresos
(SAP Valencia, Sec. 10ª, de 21 de diciembre del 2004 -EDJ 2004/253541-;
SAP Jaén, Sec. 2ª, de 15 de mayo de 2002, SAP Málaga, Sec. 6ª, de 28
junio de 2006 -EDJ 2006/361933-).
E) ¿Puede existir desequilibrio económico cuando
el matrimonio no le ha impedido trabajar al cónyuge que solicita la
pensión compensatoria?
En estos casos la cuestión que se plantea es si no percibiendo
ingresos uno de los cónyuges, pero no habiendo supuesto el matrimonio
ningún obstáculo para desarrollar su actividad laboral es procedente
fijar pensión compensatoria. La STS de 19 de enero de 2010 (EDJ
2010/9923) entendió que no procedía fijar pensión compensatoria ya que
la esposa mantuvo intacta durante el matrimonio su capacidad de trabajo
y ha trabajado cuando lo ha considerado conveniente o ha podido,
dándose la circunstancia que por estar vigente el régimen de
gananciales, es titular junto a su esposo de todos los bienes
adquiridos durante la convivencia. El derecho a la pensión
compensatoria no es un derecho de alimentos, sino que está basado en la
existencia de desequilibrio vinculado a la ruptura por lo que debe
demostrarse este elemento siendo irrelevante la concurrencia de
necesidad.
V. La duración de la convivencia y la pensión compensatoria
En el art. 97 CC, los años de convivencia se configuran como
un parámetro más para establecer la cuantía de la pensión
compensatoria. Sin embargo, se ha consolidado un criterio entre los
juzgados y Audiencias Provinciales (no hay ninguna resolución del TS)
en cuanto a que una breve convivencia entre los cónyuges no da derecho a
la pensión compensatoria.
A) Casos en los que la escasa convivencia no ha llegado a consolidar un estado matrimonial
Para que se declare la existencia de un desequilibrio
económico en un cónyuge en relación con la posición del otro que
implique un empeoramiento en su situación anterior en el matrimonio,
será necesario que la convivencia matrimonial se haya prolongado
durante algún tiempo, ya que de no ser así no se habrá consolidado un
status matrimonial. Si a la escasa duración del matrimonio unimos la
falta de descendencia común y la joven edad de los cónyuges, el
criterio mayoritario de la jurisprudencia es no fijar pensión
compensatoria en estos casos. A estos efectos será indiferente que un
cónyuge pueda obtener más ingresos que el otro.
¿Qué tiempo de convivencia puede considerarse suficiente para
que no se aplique la jurisprudencia anterior? La verdad es que no
existe un criterio uniforme pero por lo general se considera que es
corto el periodo de convivencia si el matrimonio se ha prolongado
exclusivamente durante un periodo inferior a tres o cuatro años.
A pesar de que la convivencia matrimonial no se haya
prolongado en el tiempo si ha existido descendencia común, el criterio
jurisprudencial suele ser más abierto y si el cónyuge que solicita la
pensión compensatoria es aquél a quien se le atribuye la custodia de
los hijos es factible que pueda concedérsele pensión compensatoria, ya
que se entiende que en estos casos no basta este solo dato para no
conceder la pensión compensatoria, pues habrá que examinar el resto de
circunstancias de la vida en común para determinar si procede o no el
derecho a pensión. Así por ejemplo, puede haber existido una convivencia
muy corta y sin embargo, existiendo descendencia, la dedicación futura
a la familia puede ser muy prolongada. Igualmente sucede cuando el
matrimonio supuso para uno de los cónyuges la pérdida de un trabajo.
Ahora bien, en estos casos, lo normal es que se establezca una pensión
compensatoria limitada en el tiempo, siendo precisamente uno de los
casos en que está justificada la temporalidad
B) Casos en los que se aprecia el ánimo económico
que llevó a uno de los cónyuges a contraer el matrimonio y no se fija
pensión compensatoria
Este es el supuesto que se analizó en la SAP Pontevedra, Sec.
6ª, de 25 de septiembre de 2009 (EDJ 2009/256723): "No podemos por
menos de destacar la peculiar relación matrimonial de ambos litigantes,
él de 85 años, ella con 28. Puede decirse, de entrada, que el vínculo
matrimonial nace con fines de asistencia y cuidados que tendrían
compensación económica en una futura pensión. Es decir, los cimientos
de la proyectada convivencia se apartan de los afanes propios y comunes
u ordinarios del matrimonio".
VI. La separación de hecho y la pensión compensatoria
La circunstancia de que los cónyuges, antes de solicitar la
pensión compensatoria en un procedimiento de separación o divorcio,
hayan estado separados de hecho durante un tiempo también es un
importante condicionante para la fijación de aquella pensión. Entiende
la jurisprudencia que la separación de hecho de los cónyuges sin
haberse reclamado pensión alguna entre ellos implica que cada uno ha
hecho vida independiente y ha cubierto sus necesidades con los ingresos
que percibía.
¿Qué tiempo es necesario que transcurra desde que los cónyuges
cesaron en su convivencia hasta que se solicita la pensión
compensatoria? Un vez más la jurisprudencia no ofrece unos parámetros
uniformes y habrá que estar al caso concreto, si bien parece que no
existe duda en rechazar la petición de pensión cuando la separación de
hecho se ha prolongado durante más de tres o cuatro años.
Lógicamente, habrá que acreditar suficientemente que la
separación de hecho ha sido efectiva, prolongada en el tiempo y sin
comunicación económica alguna. Como señala la jurisprudencia: "si bien
es cierto que las resoluciones de las diferentes Audiencias
Provinciales vienen estimando la no existencia de desequilibrio
económico en aquellos supuestos de separación de hecho en los que,
además de su carácter prologando, ninguno de los esposos hubiere
solicitado auxilio económico del otro, también lo es que ello es con el
carácter de presunción "iuris tantum" que, por ende, admite prueba en
contrario". ¿Cómo se destruye esa presunción? Generalmente basta con
acreditar que durante la separación de hecho uno de los cónyuges ha
entregado al otro, bien mensualmente o cada cierto tiempo, alguna
cantidad de dinero; cuando, durante la separación de hecho, uno de los
cónyuges no haya percibido ingreso alguno y haya subsistido del dinero
ingresado, por ejemplo, en una cuenta común; cuando uno de los cónyuges
venía subsistiendo gracias a la ayuda que le prestaban los hijos
mayores que convivían en el domicilio familiar; cuando se acredite una
indiscutible y manifiesta necesidad por parte de un cónyuge; y cuando
la separación de hecho no haya sido dilatada en el tiempo.
VI. ¿Cómo se calcula la cuantía de la pensión compensatoria?
La determinación de la cuantía de la pensión compensatoria no
es una tarea fácil puesto que, a diferencia de lo que sucede con la
pensión alimenticia, intervienen numerosos factores. No basta por tanto
con conocer los ingresos del cónyuge deudor y si el cónyuge
beneficiario percibe o no ingresos, sino que hay que tener en cuenta
los años de matrimonio, la edad y el estado de salud del cónyuge
solicitante, la existencia de descendencia y la edad de los hijos, la
formación del cónyuge beneficiario y las posibilidades de acceso a un
empleo, etc. Además, como señaló la AP Granada, Sec. 5ª, Sentencia de
29 de mayo de 2009 (EDJ 2009/180158): "Para el cálculo de la pensión
compensatoria la cantidad que percibe el esposo debe ser minorada en
las cargas de carácter permanente y estable que debe soportar, entre
las que se pueden incluir las pensiones alimenticias de los hijos, el
pago de la hipoteca que grava la vivienda familiar si hubiere hijos
menores, el alquiler de vivienda u otras de carácter semejante que
tenga que satisfacer".
Por esas circunstancias será difícil ofrecer unos criterios
que nos guíen en la tarea de fijar la cuantía de la pensión. No
obstante, algunas Audiencias Provinciales han establecidos algunos
topes para dicha pensión, en el sentido de que no pueden superar un
determinado porcentaje de los ingresos que percibe el cónyuge deudor de
la misma y que van del 30 al 45%.
VI. Pensión compensatoria temporal o por tiempo indefinido
A) ¿Qué criterios hay que seguir para temporalizar o no la pensión compensatoria?
Acreditada la existencia de desequilibrio económico, el tema
controvertido será determinar si procede o no fijar una pensión
temporal o por tiempo indefinido. En el art. 97 CC no se establece
ninguna pauta para decidir esta cuestión, si bien el Tribunal Supremo,
nos facilita esta tarea en las múltiples sentencias que ha dictado en
este sentido:
Lo determinante, según el TS es si la pensión compensatoria
temporal puede cumplir la función reequilibradora que persigue la
institución: "Es preciso que conste una situación de idoneidad o
aptitud para superar el desequilibrio económico que haga desaconsejable
la prolongación de la pensión. Se trata de apreciar la posibilidad de
desenvolverse autónomamente. Y se requiere que sea posible la previsión
"ex ante" de las condiciones o circunstancias que delimitan la
temporalidad; una previsión, en definitiva, con certidumbre o
potencialidad real determinada por altos índices de probabilidad, que
es ajena a lo que se ha denominado "futurismo o adivinación". El plazo
estará en consonancia con la previsión de superación de desequilibrio,
para lo que habrá de actuarse con prudencia y ponderación -como en
realidad en todas las apreciaciones a realizar-, sin perjuicio de
aplicar, cuando sea oportuno por las circunstancias concurrentes,
plazos flexibles o generosos, o adoptar las medidas o cautelas que
eviten la total desprotección".
En la STS de 9 de octubre de 2008 (EDJ 2008/185035) se
indicaba que "la temporalidad no es imperativa, y que su admisión exige
que con ello no se resienta la función reequilibradora, condición que
obliga al órgano judicial, a la hora de optar por fijar un límite
temporal, a atender a las específicas circunstancias del caso,
particularmente, aquéllas que permiten valorar la "idoneidad o aptitud
para superar el desequilibrio económico" y que "atendiendo a la
naturaleza y función de la pensión compensatoria, las circunstancias
fácticas concurrentes en el caso de autos no justifican el
establecimiento de un plazo de duración determinado, habida cuenta que
la beneficiaria no es una persona joven que cuente con gran experiencia
laboral ni con una gran cualificación profesional, de manera que la
situación fáctica lejos de conducir a una previsión favorable a una
fácil reinserción laboral, aplicando la lógica y la razón tales
circunstancias son más bien indicadoras de lo contrario: que no va a
poder procurarse en poco tiempo un medio de vida que le permita
prescindir de la pensión, y que no va a lograr por sí desenvolverse
autónomamente y superar el desequilibrio, lo que obliga a mantener la
pensión durante toda su vida".
B) ¿Puede fijarse limitación temporal a pesar de no haber sido solicitada por ninguna de las partes?
Como señaló la AP Córdoba, Sec. 2ª, en su Sentencia de 26 de
enero de 2009 (EDJ 2009/51427): "No es incongruente la sentencia que
fija una pensión compensatoria temporal cuando ninguna de las parte
solicitó dicha temporalidad", tesis que se ratifica por la AP Madrid,
Sec. 24ª, en Sentencia de 24 de septiembre de 2003 (EDJ 2003/238592):
"La decisión de limitar temporalmente la pensión no incurre en
incongruencia dado que, aunque no fuera solicitada de forma expresa en
la instancia, tampoco la solicitante pidió que le fuera abonada
vitaliciamente". No obstante, también podemos encontrarnos con
resolución en sentido contrario como la AP Jaén, Sec. 3ª, Sentencia de
28 de abril de 2005 (EDJ 2005/79157): "La temporalidad de la pensión
compensatoria debe ser pedida por las partes".
La AP Málaga, Sec. 6ª, en su Sentencia de 6 de febrero de 2007
(EDJ 2007/64376) indicó que "En cuanto a la fijación de un límite
temporal a la pensión compensatoria, resulta absolutamente inadmisible,
introducir en la alzada pretensiones que no se han deducido en la
instancia, por la indefensión que ello conlleva para la parte apelada,
que se ve así imposibilitada de defenderse frente a las mismas".
C) ¿Puede fijarse una limitación temporal distinta a la solicitada por las partes?
Respecto a esta cuestión, la AP Córdoba, Sec. 2ª, en su
Sentencia de 23 de mayo de 2003 (EDJ 2003/37067) señaló que "Es
admisible que el tribunal señale un plazo distinto de duración de la
pensión compensatoria solicitado por las partes, sin que se pueda
apreciar incongruencia positiva o por exceso en la sentencia, pues el
objeto procesal principal fue introducido por las partes, y no ha
implicado una modificación sustancial del mismo, ni ha causado
indefensión".
D) ¿Puede fijarse un plazo por el propio tribunal para revisar la temporalidad de la pensión compensatoria?
No cabe duda que en alguna ocasión nos enfrentaremos a
supuestos en los que determinar a priori si la pensión temporal
reequilibra la situación entre ambos cónyuges será una cuestión muy
complicada, y tanto fijando una pensión compensatoria temporal o sin
limitación podrá correrse el riesgo de ser una sentencia injusta. En
estos casos, desde hace bastante tiempo venimos comentando el criterio
que sentó la AP Córdoba, Sec. 2ª, en su sentencia de 18 de diciembre de
2003: "Se mantiene la pensión compensatoria a favor de la esposa,
fijándose un plazo de cinco años, no para su extinción automática, sino
para que puedan revisarse todas las circunstancias que motivan ahora
la fijación de la pensión, y en particular el interés y empeño de la
esposa en la búsqueda y obtención de trabajo".
E) ¿Puede fijarse limitación temporal a la pensión compensatoria que se fijó con carácter indefinido?
En los supuestos en los que se fija la pensión compensatoria
sin limitación temporal alguna la extinción tendrá lugar cuando
concurran los requisitos establecidos en el art. 101 CC. No obstante,
hemos constatado en la práctica la existencia de demandas de divorcio o
de modificación de medidas en las que lo que se interesa no es la
extinción ni la reducción de la pensión, sino que se fije una
limitación temporal a la misma. En la STS de 3 de octubre de 2008 (EDJ
2008/185056) nuestro alto tribunal señaló lo siguiente:
"En cuanto a la limitación temporal, no puede obviar el
recurrente que el desequilibrio se ha de apreciar en el momento de la
ruptura, siendo la Sentencia de la Audiencia que puso fin al pleito de
divorcio la que reconoció a la esposa una pensión por desequilibrio con
carácter vitalicio (documento 8 de la demanda). Aunque esta Sala no
comparta los razonamientos de dicha resolución, -al ser la temporalidad
compatible con el régimen de los artículos 100 y 101 del Código Civil
-, es incuestionable que el recurrente no recurrió dicha resolución,
determinando la inatacabilidad en este nuevo pleito las circunstancias
fácticas a que hace alusión el art. 97 del Código Civil -en particular
la larga duración del matrimonio, la dedicación de la esposa a la
familia, su avanzada edad y la falta de fehacientica de cualificación
profesional, incluyendo la propia voluntad de los esposos expresada en
Convenio Regulador (30 de marzo de 1995 ), donde nada se dijo de sobre
la limitación temporal de la pensión-, que llevaron, no sólo a tener por
cierto el desequilibrio y reconocer el derecho, sino además a hacerlo
sin límite temporal (...) las circunstancias determinantes del
desequilibrio y de la subsistencia del mismo más allá de un plazo
determinado, que condujeron al reconocimiento de una pensión
compensatoria vitalicia, no pueden verse alteradas por el mero
transcurso del tiempo en la medida que lo relevante no es el dato
objetivo del paso del mismo, sino la superación de la situación de
desequilibrio que justificó la concesión del derecho, lo que no ha
ocurrido".