LA RESOLUCION DE CONTROVERSIAS POR MEDIO DEL ARBITRAJE

La solución de conflictos, buscando nuevas vias mas agiles y eficaces, hacen del arbitraje una herramienta cada vez mas utilizada, tanto en el aspecto B2B, como en el B2C.

Además con el uso de las nuevas tecnologías ,podemos incluso acceder a resolver disputas de una manera mas rápida, menos costosa y apoyada por especialistas en la materia. Considerando, de otro lado que esta apoyado por la legislación , la jurisprudencia y por la Comisión de las Naciones Unidas ( CNUDMI, UNCITRAL)

En un entorno globalizado , en el que las sinergias entre empresas y consumidores es continuo, el cambio es constante y los medios de resolución de conflictos al uso, si bien es completamente tan eficaz como el que se expone ahora, su excesivo garantismo lo convierte en una herramienta lenta y el mercado es cambiante necistando rapidez , no exenta de eficacia.

Esta fuera de toda duda que la resolución de controversias utilizando el arbitraje, es un medio de pacificación aceptado por el sometimiento de las partes.

El refuerzo de la jurisprudencia, tanto nacional como internacional , hacen de esta herramienta un eficaz aliado en las relaciones mercantiles.

De otro lado , el reconocimeinto de los laudos arbitrales aceptado por la mayoria de los paises de los cinco continentes ,  en sus correspondientes instrumentos, dotan de seguridad juridica a este medio garantista.

Las empresas de acuerdo con el principio de autonomia de la voluntad de las partes, demandan para sus eventuales conflictos soluciones rápidas  justas y  flexibles, lo cual en momentos de crisis como el actual, hacen indispensable este medio, aceptado por todos los actores mercantiles.

Asi, es importante que recalemos en un aspecto importante cual es , la solución de conflcitos por medio del arbitraje, en un medio online.
Internet, no hace que las cosas que no interesen las convierta en interesantes. Si no usamos zapatos para caminar, por mucho que internet nos acerque la forma de adquirirlos, no lo haremos por que de forma off line tampoco lo hacemos.
Sensu contrario, si usamos algo en el medio off line, por medio de internet lo utilizaremos mas ampliamente, aprovechando sus ventajas y aprovechando las sinergias que se derivan de ese uso.

El arbitraje mercantil en España, a finales de los 90 y principios del año 2000, era marginal. No existia protección jurídica de las actuaciones en linea entre empresa y consumidor.


La finalidad de todo el sistema es llegar a un acuerdo de reparación y este acuerdo se puede llegar por medio del arbitraje y de la mediación, sin embargo hay analogias y diferencias entre uno y otros. 

Mediacion.....................................................Arbitraje

Naturalez: Voluntaria ...................................Voluntaria
Duración: 1 mes...........................................8 meses
Procedimiento: No reglado...........................Reglado
Recursos/impugnaciones: No.......................Tasados.
Confidencialidad: SI......................................SI
Eficacia Legal: NO........................................SI
Coste: Minimo...............................................Baremos.



 
 

Los jueces tumban el despido de 20 días y dejan sin efecto la reforma laboral

A falta de la doctrina del Supremo, los de lo Social discrepan sobre las causas económicas

La reforma laboral abarataba el despido en la práctica. Los empresarios podrían despedir con una indemnización de 20 días por año trabajado con un máximo de 12 mensualidades, al igual que la mayoría de la eurozona. El Gobierno desempolvaba el despido objetivo por causas económicas de 1980 y que desde 1997 (cuando flexibilizó el despido disciplinario, más conocido como despido exprés) había quedado relegado a las compañías valientes a las que no les asustara enfrentarse a un largo litigio judicial.

En el 76% de los casos eran derrotados y obligados a pagar 45 días por año con 42 mensualidades como tope más salarios de tramitación.

La nueva norma de septiembre de 2010 clarificó las causas económicas de despido, pero todavía faltaba la interpretación de los jueces. Y los jueces han hablado, al menos los del Juzgado de lo Social. Sus interpretaciones difieren unas de otras y en la mayoría de casos siguen tumbando los despidos de 20 días.

El interés del trabajador

A falta de una sentencia del Tribunal Supremo que unifique todas estas interpretaciones, muchos jueces no ven claro el texto de la reforma. Según una sentencia del 17 de marzo del juzgado de Guadalajara, se debe tener en cuenta el interés del trabajador por conservar su puesto de trabajo: "El criterio de razonabilidad no puede, en mi opinión, confinarse a la competitividad de la empresa, sino que tiene que incluir especialmente el interés del trabajador por conservar su puesto de trabajo".

Además, coincidiendo con otras sentencias, el juez decide que el despido debe ser la última posibilidad y ejecutarse "cuando ya se hayan agotado otras medidas de flexibilidad interna (reducción de la jornada, modificación de condiciones de trabajo, movilidad geográfica o, incluso descuelgue salarial)". No obstante, para llevar a cabo estas otras medidas se necesita llegar a un acuerdo con sindicatos y este proceso se puede dilatar en el tiempo.

Se supone que el objetivo de la reforma laboral era que un empresario con mala situación económica pudiera despedir más fácilmente. Además se añadían las causas previstas: ya no iba a ser necesario estar al borde de la quiebra para justificar una crisis económica en la compañía, bastaba con acreditar una caída de ingresos con la que se pudieran prever las pérdidas.

Otra sentencia de Pamplona del 24 de febrero de 2011 también falla que un despido objetivo por causas económicas es improcedente. La argumentación se vuelve a centrar en que "la decisión de la empresa no ha constituido el último instrumento legal del que dispone para tratar de resolver la situación negativa en la que se encuentre".

De esta manera, el juez añade que la empresa debía "haber adoptado otras medidas menos drásticas o traumáticas que el despido", según enuncia el texto.

Una sentencia de Madrid del 1 de marzo de 2011 argumenta que en el momento del despido "tales problemas de gestión o pérdidas de eficiencia han de ser perceptibles y objetivables y no meramente hipotéticos", a pesar de que en la reforma incorpore las pérdidas futuras.

En estas interpretaciones se pone de relieve el interés del trabajador afectado. Y es que una de las mayores críticas que realizan los empresarios es que una denuncia de una decisión empresarial no debería ir a un Juzgado de lo Social, sino a uno de lo Mercantil.

También hay algunas interpretaciones de la reforma algo más liberales. La misma sentencia de Madrid antes comentado defiende que para hacer una extinción de contrato la situación económica no tiene que "llegar a crisis total ni a que la situación de la empresa sea irreversible". Además añade que la norma "no tiene como objetivo regular la situación laboral de una empresa en situación de crisis definitiva, sino precisamente evitar que dicha situación se produzca, salvando el mayor número de puestos de trabajo posibles". "Basta con una mala evolución del beneficio".

En cuanto a la documentación, la sentencia destaca que "no es necesaria una exposición exhaustiva de cifras y datos". Y es que continúa siendo usual que no se acepten despidos porque el empresario no ha cumplido con exactitud todas las formas. Un ejemplo se expone en una sentencia analizada, donde se afirma que el cese "es improcedente al no haberse acreditado en la carta de despido la situación económica de la empresa".

El Decano del Colegio de Abogados de Madrid aboga por la necesaria mejora de los sistemas de justicia gratuita

En el trascurso de la inauguración del VI Foro Europeo Pro Bono, presidido por el Ministro de Justicia, Alberto Ruiz Gallardón, el Decano del Colegio de Abogados de Madrid, Antonio Hernández-Gil ha mostrado su preocupación por la situación que atraviesa el sistema de justicia gratuita y ha solicitado de los poderes públicos toda la atención que merece un servicio que es básico para la defensa de los derechos fundamentales y para atender las necesidades de los más desfavorecidos en materia jurídica.

Antonio Hernández-Gil ha manifestado que la necesaria actividad pro bono no puede sustituir la obligación de los poderes públicos respecto a la justicia gratuita. Ha destacado asimismo la función de los colegios de abogados en beneficio de la sociedad y el papel de los letrados que desempeñan su labor en el Turno de Oficio y en los Servicios de Orientación Jurídica Gratuita.

En este sentido, la misión del Colegio de Abogados de Madrid como servicio complementario al que deben desempeñar los poderes públicos ha sido reforzada con la creación en 2008 del Centro de Responsabilidad Social de la Abogacía, dedicado a impulsar la acción social de los abogados con el objetivo de ofrecer oportunidades de servicio pro bono a las organizaciones no gubernamentales que así lo requieran.

La inauguración del Foro Europeo Pro Bono ha contado asimismo con la intervención de Edwin Rekosh, representante de la actividad pro bono en Estados Unidos, y de Noeline Blackwell, representante de las organizaciones de voluntariado jurídico en Irlanda.

El VI Foro Pro Bono que organiza The Global Network for Public Interest Law  con la colaboración del Colegio de Abogados de Madrid, acoge en Madrid a 350 expertos de más de 25 países que representan a todas las regiones del mundo y que debaten sobre cómo hacer realidad el acceso a la justicia de los ciudadanos más desfavorecidos, bien a través de mecanismos de justicia gratuita financiados por los poderes públicos, o bien por medio de la actividad pro bono de abogados y despachos.

HABEAS CORPUS. VULNERACIÓN DEL DERECHO A LA LIBERTAD PERSONAL, DE ACUERDO CON EL ART 17.2 DE LA CONSTITUCIÓN ESPAÑOLA, AL HABERSE PROLONGADO LA DETENCIÓN MÁS TIEMPO DEL ESTRICTAMENTE NECESARIO

SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL. SALA SEGUNDA. DE 7 DE MAYO DE 2012. RECURSO DE AMPARO NÚMERO 6377-2010.

Estimación del recurso de amparo. Se califican como privaciones de libertad ilegales, en cuanto  indebidamente prolongadas o mantenidas aquellas que, aún sin rebasar el límite máximo de 72 horas, sobrepasen el tiempo indispensable para realizar las oportunas pesquisas dirigidas al esclarecimiento del hecho delictivo que se imputa al detenido, pues en tal caso opera una restricción del derecho fundamental a la libertad personal que la norma constitucional no consiente.

FJCO 2 (…) 

En consecuencia, la vulneración del citado art. 17.2 CE se puede producir, no sólo por rebasarse el plazo máximo absoluto, es decir, cuando el detenido sigue bajo el control de la autoridad gubernativa o sus agentes una vez cumplidas las setenta y dos horas de privación de libertad, sino también cuando, no habiendo transcurrido ese plazo máximo, se traspasa el relativo, al no ser la detención ya necesaria por haberse realizado las averiguaciones tendentes al esclarecimiento de los hechos y, sin embargo, no se procede a la liberación del detenido ni se le pone a disposición de la autoridad judicial (STC 23/2004, de 23 de febrero, FJ 2).» 

Por ello, hemos afirmado de manera concluyente en la STC 250/2006, de 24 de julio, que «pueden calificarse como privaciones de libertad ilegales, en cuanto indebidamente prolongadas o mantenidas, aquellas que, aún sin rebasar el indicado límite máximo, sobrepasen el tiempo indispensable para realizar las oportunas pesquisas dirigidas al esclarecimiento del hecho delictivo que se imputa al detenido, pues en tal caso opera una restricción del derecho fundamental a la libertad personal que la norma constitucional no consiente» (FJ 3).
FJCO 3 (…) “los acuerdos no pueden ser obstáculo para la presentación del detenido al Juez en otros momentos anteriores cuando las circunstancias concurrentes y las exigencias constitucionales y legales lo aconsejen. 

Así, en la STC 224/2002, de 25 de noviembre, en un supuesto en que se había demorado la puesta a disposición judicial del recurrente (ante un Juzgado de detenidos de Barcelona), precisamente porque sólo estaba prevista «una única conducción a las 8:00 horas», afirmamos que tal circunstancia «no puede justificar en principio un alargamiento tan desproporcionado del periodo de detención, una vez declarada la conclusión de las investigaciones policiales, máxime cuando, como acontece en este caso (también en la presente demanda), se había presentado ante el Juzgado de guardia una solicitud de habeas corpus que permitió conocer, una vez remitidas, la conclusión de las diligencias policiales» (FJ 4).

APROBADO EL PROYECTO DE LEY DE LA REFORMA DE LAS TASAS JUDICIALES

• La recaudación de la tasas se vinculará a la justicia gratuita y los ingresos anuales por este concepto ascenderán a 306 millones de euros.

El Consejo de Ministros ha aprobado la remisión a las Cortes Generales del Proyecto de Ley por la que se regulan determinadas tasas en el ámbito de la Administración de Justicia y del Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses.

Con esta ley el Ministerio de Justicia persigue una doble finalidad: por un lado, racionalizar el ejercicio de la potestad jurisdiccional y, por otro, asegurar el sostenimiento del sistema de justicia gratuita para aquellos ciudadanos que carezcan de recursos para litigar. El destino de la recaudación se vincula a la financiación del sistema de justicia gratuita, lo que, sin duda, contribuye a la efectividad del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva.

El Ministerio de Justicia calcula que los ingresos anuales por la recaudación de las nuevas tasas judiciales ascenderán a 306 millones de euros, frente a los 164,4 millones de euros que se recaudaron en 2011 por este mismo concepto.

Constitucionalidad

En esta reforma se ha tenido especialmente en cuenta la doctrina sentada por el Tribunal Constitucional, en su reciente sentencia 20/2012, de 16 de febrero de 2012, en la que confirmó la constitucionalidad de las tasas como medio de financiación de la Administración de Justicia. La carga tributaria que supone la tasa responde al principio del pago del coste de servicio que se presta por la Administración de Justicia.

En este mismo sentido, las cuantías previstas para las tasas judiciales no constituyen una traba al ejercicio del derecho a la tutela judicial efectiva, conforme a la doctrina del Tribunal Constitucional. Tales cuantías quedan muy por debajo del coste del servicio que se utiliza.

Con esta reforma España homologa el sistema de tasas judiciales al que rige en los países de nuestro entorno, en el que, además de la financiación de la Administración de Justicia a través de los impuestos, se exige este tributo a los usuarios del servicio público.

Personas físicas y jurídicas

Con el nuevo régimen se amplía el ámbito subjetivo, al afectar a personas tanto físicas como jurídicas, y sólo se exonera a las personas a las que se les haya reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita por carecer de recursos para litigar, así como al Ministerio Fiscal y las Administraciones Públicas y organismos dependientes de ellas. Desde el punto de vista objetivo, se aplica la tasa a los órdenes civil, contencioso-administrativo y social, aunque en éste último sólo en segunda instancia. Queda excluido el orden penal.

El hecho imponible de la tasa se extiende a la interposición de demanda o recurso de los distintos procesos previstos en el orden civil y en el contencioso administrativo, así como a la interposición de los recursos de apelación y de casación en las órdenes civil y contencioso-administrativo, y de los recursos de suplicación y de casación en el orden social.

Se introducen distintas mejoras de gestión de la tasa, tanto para facilitar su pago a través del abogado y procurador (de especial utilidad cuando el litigante no reside en España), como para prever la modificación de la tasa a lo largo de la tramitación del proceso y la devolución de una parte importante de la tasa (el 60 por 100) cuando se alcance una solución extrajudicial del pleito. La utilización de medios telemáticos también se bonifica, al objeto de favorecer su utilización en la Administración de Justicia.

Fichas toxicológicas

El Proyecto de Ley regula también la nueva tasa por el alta y la modificación de fichas toxicológicas en el registro de productos químicos comercializados, que permitirá mejorar el funcionamiento del Servicio de Información Toxicológica del Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forense. Se trata de una tasa que han de pagar las empresas fabricantes y comercializadoras de sustancias y mezclas químicas que tengan efecto sobre la salud humana. Con ello se contribuirá a la mejora de la información pertinente para la formulación de medidas preventivas y curativas, y para facilitar la respuesta sanitaria en caso de urgencia.

LA COMPENSACION ECONOMICA AL CONYUGE EN LOS PROCESOS DE DISOLUCION MATRIMONIAL.

Desde que en el año 1981 se instauró la pensión compensatoria hay que reconocer que pocos cambios legislativos ha sufrido el art. 97 CC (EDL 1889/1) y, sin embargo, muchos han sido los cambios sociales.

La única modificación de calado fue introducida por la reforma del año 2005 que cambió la expresión "tiene derecho a una pensión" por "tendrá derecho a una compensación que podrá consistir en una pensión temporal o por tiempo indefinido, o en una prestación única, según se determine en el convenio regulador o en la sentencia". 

No obstante, hay que tener presente que el Tribunal Supremo ha resuelto numerosos recursos de casación que han permitido delimitar el régimen jurídico de esta compensación como más adelante tendremos ocasión de comprobar.

No cabe duda que la pensión compensatoria diseñada por el legislador de 1981 obedecía a un patrón perfectamente definido: mujer de mediana edad, dedicada toda su vida a la atención al esposo y a los hijos y que, de la noche a la mañana veía como, después de bastantes años de matrimonio, se decreta la separación o el divorcio y no tenía ninguna perspectiva de trabajo por su edad y su falta de cualificación, a lo que se añadía el obstáculo de tener que seguir atendiendo a los hijos hasta que se produjera su emancipación económica.

Las relaciones de pareja han tenido en nuestro país, al igual que en la mayoría de países de nuestro entorno una revolución espectacular. De los matrimonios para toda la vida hemos pasado a que, como reconocen las estadísticas del CGPJ, cada cuatro minutos se produce en España una ruptura de pareja. Según el INE en la actualidad la duración media de un matrimonio cuando los cónyuges se enfrentan al divorcio no llega a los quince años y es una tendencia que va a la baja. La edad media de la mujer que se divorcia es de 41 años y de 44 la de los hombres. Por otro lado hay que tener en cuenta el imparable descenso de la natalidad en los matrimonios, lo que provoca divorcios sin hijos o con uno solo hijo. También confluye en el panorama actual el aumento de las familias reconstruidas.

Cada vez se accede más tarde al matrimonio. Sea por motivos económicos o porque los jóvenes se lo piensan más, la realidad es que queda muy lejana aquella época, en la que con veinticuatro años ya estaba uno casado y esperando un hijo. Ello tiene la consecuencia de que cuando se contrae el matrimonio los cónyuges ya han sentado las bases para su futuro laboral. Por otro lado hay otra predisposición en la mujer muy distinta a la dedicación exclusiva a la casa e hijos, al igual que el hombre se incorpora decididamente a las tareas domésticas y educacionales de los hijos.

Junto a ello hay que tener presente la nueva regulación de la separación y divorcio instaurada por la Ley 15/2005, de 8 de julio (EDL 2005/83414). Hoy día basta la voluntad de uno sólo de los cónyuges para que, después de tres meses de haberse celebrado el matrimonio, quede disuelto. No existe en el derecho de obligaciones ningún contrato en el que se permita, sin más requisito que la sola voluntad de una de las partes, poner fin a la relación obligacional, y además, sin que ello tenga ningún tipo de perjuicio económico para el contratante disidente.

Con este panorama es lógico que la pensión compensatoria tenga que adaptarse a los nuevos tiempos.

II. ¿Es posible pactar sobre la pensión compensatoria previamente a contraerse el matrimonio?

Aunque en la legislación nacional no existe ningún precepto que regule la cuestión, en los ordenamientos autonómicos sí se han establecido normas al respecto. Así por ejemplo, en el art. 231-20 del Código Civil de Cataluña (EDL 2010/149454) se indica que los pactos en previsión de una ruptura matrimonial pueden otorgarse en capítulos matrimoniales o en escritura pública, y establece un régimen jurídico para los mismos (deber de información del Notario, pactos recíprocos, deber de información entre cónyuges, y previsión en torno al cambio de circunstancias posteriores a su otorgamiento). El art. 25 de la Ley de Régimen económico matrimonial valenciano (EDL 2007/12665) también abre la puerta a su existencia aunque no contiene una normativa tan precisa como la catalana. En muchas de las leyes reguladoras de las parejas de hecho también se hace referencia a la posibilidad de incluir pactos para el momento en el que cese la relación de pareja.

A) Pactos fijando una compensación por el cese de la convivencia

Aunque las controversias respecto a los pactos prematrimoniales en relación con la pensión compensatoria se centran en la validez o no de la renuncia que se contengan en aquellos, también nos hemos encontrado en la práctica con pactos que fijan las bases para una futura compensatoria.

La SAP Almería, Sec. 2ª, de 17 de febrero de 2003, (EDJ 2003/9804) declaró la nulidad de la cláusula de las capitulaciones matrimoniales que obligaba al marido (español) a indemnizar a la esposa (rusa) en relación con el tiempo de duración del matrimonio al estar penalizándose el cese de la convivencia. La cláusula tenía el siguiente tenor literal: "En caso de cese de la convivencia conyugal, durante el primer año, D. Juan Ramón asume la obligación de indemnizar a Dª Marcelina en la cantidad de un millón de pesetas, después de transcurrido el primer año de convivencia al millón de pesetas se sumaría la cantidad de ochenta y tres mil trescientas treinta y tres pesetas por mes transcurrido de convivencia".

Sin embargo, ante un supuesto similar la AP Santa Cruz de Tenerife, en su Sentencia de 7 de julio de 2008 (EDJ 2008/320409) respetó la validez del pacto prematrimonial que establecía una compensación en función del número de años de convivencia. La cláusula era la siguiente: "En caso de divorcio, sea cual fuere la parte contratante que lo solicite Doña Gema recibirá una suma de un millón de pesetas (6.010,12 euros) en compensación para cada año matrimonial transcurrido".

B) Pacto prematrimonial renunciando a la pensión compensatoria

Como señaló la STS de 2 de diciembre de 1987 (EDJ 1987/8926) en relación con el art. 97 CC, "es claro que no nos encontramos ante una norma de derecho imperativo, sino ante otra de derecho dispositivo, que puede ser renunciada por las partes no haciéndola valer y que no afecta a las cargas del matrimonio, respecto de las cuales sí se refiere la función tuitiva, todo ello con la facultad de pedir alimentos, si se cumplen los requisitos legales como derecho concurrente".

No existe un criterio unánime en la doctrina y la jurisprudencia en relación a la validez y eficacia de la renuncia a la pensión compensatoria efectuada en un pacto prematrimonial o incluido dentro de las capitulaciones matrimoniales otorgadas antes de contraerse el matrimonio. 

Veamos las tres posiciones dominantes:

a) Tesis que mantiene la ineficacia de la renuncia previa

El argumento jurídico de los partidarios de esta tesis es que la renuncia a los derechos o beneficios otorgados o concedidos por las leyes, solo cabe respecto de los que tiene por objeto algún concreto elemento de los que se hallen en el patrimonio jurídicos del renunciante. En este sentido se cita la STS de 18 de noviembre de 1957 conforme a la cual "la renuncia a los derechos o beneficios otorgados o concedidos por las leyes sólo cabe respecto de los que se hallen en el patrimonio jurídico del renunciante por haberlos adquirido ya éste en el momento de la renuncia, la cual como acto de enajenación de hacer ajeno lo propio o de desapoderarse de lo que en su poder tiene, constituye un acto voluntario de disposición que no puede producirse sino sobre aquello de que se puede disponer". Son ejemplo de resoluciones que siguen esta tesis la SAP Asturias de 12 de diciembre de 2000 (EDJ 2000/77184); SAP Girona, Sec. 1ª, de 1 de marzo de 2004 (EDJ 2004/14407), SAP Málaga, Sec. 6ª, de 18 de febrero de 2008 (EDJ 2008/129052), y la STS de 10 de marzo de 2009 (EDJ 2009/25486).

b) Tesis a favor de la validez de la renuncia previa.

Los partidarios de esta tesis ponen de manifiesto que en nuestro ordenamiento jurídico existen supuestos en los que se permite la renuncia a derechos futuros, así por ejemplo, con carácter general el art. 1271 CC admite como objeto de los contratos las cosas o derechos futuros, el art. 1108 CC admite renunciar anticipadamente a la indemnización de daños y perjuicios por mora; los arts. 1475 CC y ss posibilitan renunciar a la acción de saneamiento y evicción en la compraventa; la LAU (EDL 1994/18384) da vía libre a la renuncia anticipada del derecho de tanteo y retracto.

Por otro lado, también se parte de lo establecido en el art. 6 CC "La exclusión voluntaria de la ley aplicable y la renuncia a los derechos en ella reconocidos sólo serán válidas cuando no contraríen el interés o el orden público ni perjudiquen a terceros". Si como antes hemos comentado la pensión compensatoria es un derecho dispositivo de las partes, su renuncia no contraría el interés o el orden público. Además hay que tener en cuenta que en el texto del art. 6 del CC en ningún momento se hace referencia a la condición futura del derecho renunciado. Según señala la STS de 22 de octubre de 1999 (EDJ 1999/33323) "La STS de 22 de octubre de 1945 expresa que no se comparte que no sea posible renunciar a una expectativa de derecho, por cuanto es perfectamente posible que cualquier situación de futuro que incrementase el patrimonio de una persona pueda ésta, de antemano, dentro de su libertad contractual negociar sobre ese incremento". La STS de 5 de abril de 1997 (EDJ 1997/2758) dice que "... aparte de que cabe renunciar a un derecho eventual futuro y que su renuncia fue clara, explícita, inequívoca, terminante y sin dudas sobre su significado (...) no hay contrato, ni negocio jurídico bilateral, sino unilateral, con voluntad abdicativa de un derecho, o, si se quiere, expectativa tutelada por la Ley".

Por lo que respecta al posible vicio del consentimiento cuando un futuro contrayente renuncia a la pensión compensatoria, contrarresta este sector doctrinal y jurisprudencial que el consentimiento que se otorga cuando se suscriben unas capitulaciones matrimoniales es informado merced a la intervención notarial evitando posiciones negociadoras desiguales. Obviamente la renuncia a derechos en las capitulaciones matrimoniales debe ser recíproca, ya que atentaría contra el principio de igualdad que aquella fuese unilateral, o que no afectase de igual modo a ambas partes.

Hay que pensar que cuando los cónyuges pactan el régimen de separación de bienes, y no el de gananciales, están renunciando a participar en los ingresos económicos que obtiene el otro cónyuge, y nadie cuestiona la validez de ello.

La SAP Santa Cruz de Tenerife, Sec. 3ª, de 30 de noviembre de 2001, dio validez a la renuncia a la pensión compensatoria contenida en la escritura de capitulaciones matrimoniales otorgada antes de contraerse el matrimonio. 

La SAP Madrid de 27 de noviembre de 2002, no fijó pensión compensatoria al constar la renuncia previa en capitulaciones matrimoniales, si bien hay que aclarar que además, basó dicho pronunciamiento en la escasa duración del matrimonio. La SAP Barcelona, Sec. 18ª, de 19 de enero de 2006, no fijó pensión compensatoria al haberse renunciado a ella en las capitulaciones matrimoniales. 

La SAP A Coruña de 4 de abril de 2006 (EDJ 2006/427186) es muy más clara respecto a esta cuestión admitiendo abiertamente que la renuncia efectuada antes de contraerse matrimonio es plenamente eficaz y debe producir todos sus efectos en el posterior procedimiento de separación o divorcio que se siga entre las partes. 

La Sec. 22ª de la AP Madrid, dictó una interesante sentencia el 27 de febrero de 2007 (EDJ 2007/52806) en la que analizó la renuncia a la pensión compensatoria en capitulaciones matrimoniales otorgadas con anterioridad a celebrarse el matrimonio estableciendo el criterio de que no se trata de una renuncia anticipada a un derecho, sino más bien ante una renuncia a la ley, a la que se refiere el art. 6.2 CC, al hablar de la exclusión a la ley aplicable, lo que supone excluir voluntariamente, mediante un negocio jurídico, el régimen regulador de un determinado derecho. Por último, la SAP Valencia de 31 de enero de 2008, entendió que no procedía fijar pensión compensatoria en el divorcio ya que la esposa había renunciado a ella en las capitulaciones matrimoniales que se otorgaron siete años antes de dictarse la sentencia de divorcio y en las que los cónyuges establecieron el régimen de separación de bienes.

c) Tesis intermedia.

Los partidarios de esta tesis admiten la validez de la renuncia previa a la pensión compensatoria si bien entienden que a pesar de ello no debe excluirse un control judicial a posteriori que tendría lugar cuando se produce la crisis de la pareja y que estaría dirigida a evitar resultados gravemente perjudiciales para los derechos de uno de los cónyuges, evitando que tras la convivencia uno de ellos quede en una situación de no poder atender a sus propias necesidades.

Señala Manuel de la Cámara que sólo si la renuncia conlleva que uno de los cónyuges no pueda, dentro de los límites que marca un decoro mínimo, atender a su subsistencia, debe estimarse que el acuerdo es gravemente perjudicial y el juez debe negarse a darle eficacia. En el mismo sentido se pronunció Encarnación Roca, al señalar que si el Juez considera la renuncia gravemente perjudicial para el renunciante podría rescindirla en todo o en parte.

La SAP Granada, Sec. 3ª, de 19 de mayo de 2001 se alineó con esta tesis y la SAP Las Palmas de Gran Canaria, Sec. 5ª, de 12 de noviembre de 2003 (EDJ 2003/190241) mantiene también este criterio.

III. Renuncia a la pensión compensatoria en el convenio regulador de la separación y el divorcio

Aunque hace tiempo se cuestionó si eran validos los convenios reguladores no ratificados judicialmente, hoy el criterio mayoritario es dar plena validez a los acuerdos adoptados por los cónyuges al ser de aplicación la doctrina de los actos propios. 

Si en esos convenios, los cónyuges renunciaron expresamente a reclamarse pensión compensatoria, la solicitud efectuada en el posterior procedimiento de separación o divorcio será denegada. Si dichos acuerdos son considerados como un negocio de derecho de familia plenamente válido y exigible respecto a las cuestiones de derecho dispositivo de los cónyuges, si además, se ratificó judicialmente su validez es plena.

Es preciso insistir en que la renuncia debe constar expresamente, ya que en otro caso, el acuerdo no impedirá que pueda solicitarse posteriormente una pensión compensatoria.

Como excepción al criterio general de no fijar pensión compensatoria cuando ha existido una renuncia previa debemos destacar aquellos supuestos en los que el otro cónyuge no ha cumplido con lo pactado en otra de las cláusulas (SAP Valencia, Sec. 10ª, de 24 de septiembre de 2007 -EDJ 2007/240634- y SAP Tenerife, Sec. 4ª, de 10 de mayo de 2004) y aquellos en los que a pesar de la renuncia a la pensión compensatoria se ha accedido a su fijación en el divorcio al apreciarse una conducta fraudulenta en el esposo. Así la SAP Zamora, en Sentencia de 21 de abril de 2005 (EDJ 2005/54559), entendió que aunque en el convenio regulador la esposa renunció a la pensión compensatoria, es procedente fijarla en el procedimiento de divorcio habida cuenta que aquella renuncia estaba justificada porque la esposa accedía a un empleo en una empresa del esposo, siendo despedida al poco tiempo por el mismo.

IV. La determinación del desequilibrio económico

Si no existe renuncia previa a la pensión compensatoria, el paso siguiente será determinar si en el caso litigioso existe o no desequilibrio económico, ya que es el requisito básico para la fijación de la compensación. Aunque siempre habíamos creído que el desequilibrio se deducía de comparar la capacidad económica de cada uno de los cónyuges y que las circunstancias enumeradas en el art. 97 solo servían para fijar su cuantía, la STS de 19 de enero de 2010 (EDJ 2010/9923) ha venido a sentar como doctrina jurisprudencial que: "para determinar la existencia de desequilibrio económico generador de la pensión compensatorio debe tenerse en cuenta básicamente y entre otros parámetros, la dedicación a la familia y la colaboración con las actividades del otro cónyuge, el régimen de bienes a que ha estado sujeto el patrimonio de los cónyuges en tanto que va a compensar determinados desequilibrios y su situación anterior al matrimonio". Por tanto, estos serán los presupuestos a tener en cuenta a partir de ahora para determinar la existencia de desequilibrio económico.

A) ¿Puede existir desequilibrio económico cuando ambos cónyuges perciben ingresos por el trabajo?

Es criterio jurisprudencial que la figura contemplada el art. 97 CC no puede concebirse, en cualquier caso y con independencia de las circunstancias concurrentes, como un instrumento jurídico de automática nivelación, o al menos aproximación, de las diferentes capacidades pecuniarias de uno y otro cónyuge que, latente durante el matrimonio, haya de activarse de modo necesario al surgir la crisis convivencial sometida a regulación judicial. En efecto, como sostienen las corriente mayoritarias de opinión doctrinal y judicial, la finalidad fundamental de dicha institución es la de ayudar al cónyuge beneficiario a alcanzar, si ello fuere viable, aquel grado de autonomía económica de que hubiere podido disfrutar, por su propio esfuerzo, de no haber mediado el matrimonio, en cuanto el mismo, y la consiguiente dedicación a la familia, haya supuesto un impedimento, u obstáculo, en su desarrollo laboral o, en general, económico.

Cuando ambos cónyuges realizan un trabajo, no existe un criterio unánime en la jurisprudencia en relación con la fijación de la pensión compensatoria. Un sector sostiene que "el reequilibrio que trata de paliar dicha pensión no ha de suponer igualdad entre los patrimonios de ambos cónyuges, ni es dador de cualidades profesionales que no se tienen. Si ambos cónyuges trabajan no puede hablarse de desequilibrio, y cada cónyuge ha de procurarse su autonomía con los ingresos acoplados a sus actitudes y aptitudes para generarlos" (Sentencia de AP Madrid, Sec. 24ª, de 8 de febrero de 2007). En cambio otro sector entiende que "Los ingresos de ambos tienen una notable diferencia, pues el esposo percibe casi el doble que la esposa. Que la esposa pueda vivir bien con su sueldo, no quiere decir que el divorcio no le haya supuesto un desequilibrio económico apreciable en función del nivel que el matrimonio se podía permitir, por lo que se fija una pensión compensatoria de 300 euros por tiempo de diez años" (Sentencia de AP Castellón, Sec. 2ª, de 20 de julio de 2009).

La STS de 17 de julio de 2009 (EDJ 2009/165898) ha venido a zanjar la cuestión estableciendo que el que cada cónyuge tenga su trabajo independiente no es obstáculo para que pueda fijarse una pensión compensatoria si existe desequilibrio económico en el momento de la separación. Debe recordarse que esta Sentencia la dictó el Tribunal Supremo para resolver un recurso de casación respecto a una cuestión en la que se alegó existencia jurisprudencia contradictoria de Audiencias Provinciales.

B) ¿Existe desequilibrio económico cuando ambos cónyuges son propietarios de un negocio común?

En estos casos, en puridad no existe desequilibrio económico pues "todos" los ingresos tienen carácter ganancial o común. Ahora bien, lo que sucede en la mayoría de supuestos es que uno de los cónyuges es el que suele llevar la administración directa del negocio o empresa, y precisamente en base a ello, algunos juzgados y tribunales suelen fijar a su cargo una pensión compensatoria. Esta solución, desde nuestro punto de vista, no es acertada puesto que estas situaciones se regulan en el art. 1438 CC: "De la masa común de bienes se darán alimentos a los cónyuges o, en su caso, al sobreviviente y a los hijos mientras se haga la liquidación del caudal inventariado y hasta que se les entregue su haber; pero se les rebajarán de éste, en la parte que excedan de los que les hubiese correspondido en razón de frutos y rentas". Lo que sí deben regularse con detalle a fin de evitar fraudes son las normas de administración del patrimonio común, lo que implica que hay que asignar un sueldo al cónyuge administrador si es que no lo tiene determinado, y medidas de control de dicha administración (rendición de cuentas, administrador judicial, etc.).

C) ¿Existe desequilibrio económico cuando el cónyuge que no percibe ingresos tiene un patrimonio importante?

Se ha cuestionado a veces que, en virtud de la liquidación del régimen económico matrimonial, ambos cónyuges cuenta con patrimonio suficiente para subvenir a todas sus necesidades básicas y suntuarias, y que precisamente por ello cabe cuestionarse si en estos casos es procedente la fijación de la pensión compensatoria.

Es criterio reiterado que la liquidación de la sociedad de gananciales no tiene ninguna trascendencia en orden a fijar la pensión compensatoria. La STS de 10 de marzo de 2009 (EDJ 2009/25486) señaló que es intrascendente para establecer una pensión compensatoria a favor de la esposa que ésta se adjudicase en la liquidación de la sociedad de gananciales bienes por valor de más de un millón de euros.

D) Si como consecuencia de la crisis económica, en el momento de la separación el cónyuge que siempre ha trabajado carece de ingresos ¿Significa que no existe desequilibrio económico?

La crisis actual ha motivado que nos encontramos con situaciones en las que en el momento de fijarse la pensión compensatoria ninguno de los cónyuges percibe ingresos debido a que el que siempre los obtuvo actualmente se encuentra en paro ¿En estos casos debe o no fijarse pensión compensatoria? En puridad no hay desequilibrio económico (siempre que el cónyuge haya agotado la prestación por desempleo o no haya recibido indemnización o en su caso se empleó en abonar deudas) y por tanto aplicando literalmente no procedería fijar pensión compensatoria.

La STS de 5 de noviembre de 2008 (EDJ 2008/209694) ratificó que no existía derecho a percibir una pensión compensatoria al no existir desequilibrio económico dado que el esposo en el momento de la separación se encontraba en el paro percibiendo unos ingresos de 760 euros.

Ahora bien, aunque no haya desequilibrio económico sí existe un desequilibrio de oportunidades, y precisamente por ello, algunas sentencias de Audiencias Provinciales han fijado pensión compensatoria en supuestos en los que el esposo coyunturalmente no percibía ingresos (SAP Valencia, Sec. 10ª, de 21 de diciembre del 2004 -EDJ 2004/253541-; SAP Jaén, Sec. 2ª, de 15 de mayo de 2002, SAP Málaga, Sec. 6ª, de 28 junio de 2006 -EDJ 2006/361933-).

E) ¿Puede existir desequilibrio económico cuando el matrimonio no le ha impedido trabajar al cónyuge que solicita la pensión compensatoria?

En estos casos la cuestión que se plantea es si no percibiendo ingresos uno de los cónyuges, pero no habiendo supuesto el matrimonio ningún obstáculo para desarrollar su actividad laboral es procedente fijar pensión compensatoria. La STS de 19 de enero de 2010 (EDJ 2010/9923) entendió que no procedía fijar pensión compensatoria ya que la esposa mantuvo intacta durante el matrimonio su capacidad de trabajo y ha trabajado cuando lo ha considerado conveniente o ha podido, dándose la circunstancia que por estar vigente el régimen de gananciales, es titular junto a su esposo de todos los bienes adquiridos durante la convivencia. El derecho a la pensión compensatoria no es un derecho de alimentos, sino que está basado en la existencia de desequilibrio vinculado a la ruptura por lo que debe demostrarse este elemento siendo irrelevante la concurrencia de necesidad.

V. La duración de la convivencia y la pensión compensatoria

En el art. 97 CC, los años de convivencia se configuran como un parámetro más para establecer la cuantía de la pensión compensatoria. Sin embargo, se ha consolidado un criterio entre los juzgados y Audiencias Provinciales (no hay ninguna resolución del TS) en cuanto a que una breve convivencia entre los cónyuges no da derecho a la pensión compensatoria.

A) Casos en los que la escasa convivencia no ha llegado a consolidar un estado matrimonial

Para que se declare la existencia de un desequilibrio económico en un cónyuge en relación con la posición del otro que implique un empeoramiento en su situación anterior en el matrimonio, será necesario que la convivencia matrimonial se haya prolongado durante algún tiempo, ya que de no ser así no se habrá consolidado un status matrimonial. Si a la escasa duración del matrimonio unimos la falta de descendencia común y la joven edad de los cónyuges, el criterio mayoritario de la jurisprudencia es no fijar pensión compensatoria en estos casos. A estos efectos será indiferente que un cónyuge pueda obtener más ingresos que el otro.

¿Qué tiempo de convivencia puede considerarse suficiente para que no se aplique la jurisprudencia anterior? La verdad es que no existe un criterio uniforme pero por lo general se considera que es corto el periodo de convivencia si el matrimonio se ha prolongado exclusivamente durante un periodo inferior a tres o cuatro años.

A pesar de que la convivencia matrimonial no se haya prolongado en el tiempo si ha existido descendencia común, el criterio jurisprudencial suele ser más abierto y si el cónyuge que solicita la pensión compensatoria es aquél a quien se le atribuye la custodia de los hijos es factible que pueda concedérsele pensión compensatoria, ya que se entiende que en estos casos no basta este solo dato para no conceder la pensión compensatoria, pues habrá que examinar el resto de circunstancias de la vida en común para determinar si procede o no el derecho a pensión. Así por ejemplo, puede haber existido una convivencia muy corta y sin embargo, existiendo descendencia, la dedicación futura a la familia puede ser muy prolongada. Igualmente sucede cuando el matrimonio supuso para uno de los cónyuges la pérdida de un trabajo. Ahora bien, en estos casos, lo normal es que se establezca una pensión compensatoria limitada en el tiempo, siendo precisamente uno de los casos en que está justificada la temporalidad

B) Casos en los que se aprecia el ánimo económico que llevó a uno de los cónyuges a contraer el matrimonio y no se fija pensión compensatoria

Este es el supuesto que se analizó en la SAP Pontevedra, Sec. 6ª, de 25 de septiembre de 2009 (EDJ 2009/256723): "No podemos por menos de destacar la peculiar relación matrimonial de ambos litigantes, él de 85 años, ella con 28. Puede decirse, de entrada, que el vínculo matrimonial nace con fines de asistencia y cuidados que tendrían compensación económica en una futura pensión. Es decir, los cimientos de la proyectada convivencia se apartan de los afanes propios y comunes u ordinarios del matrimonio".

VI. La separación de hecho y la pensión compensatoria

La circunstancia de que los cónyuges, antes de solicitar la pensión compensatoria en un procedimiento de separación o divorcio, hayan estado separados de hecho durante un tiempo también es un importante condicionante para la fijación de aquella pensión. Entiende la jurisprudencia que la separación de hecho de los cónyuges sin haberse reclamado pensión alguna entre ellos implica que cada uno ha hecho vida independiente y ha cubierto sus necesidades con los ingresos que percibía.

¿Qué tiempo es necesario que transcurra desde que los cónyuges cesaron en su convivencia hasta que se solicita la pensión compensatoria? Un vez más la jurisprudencia no ofrece unos parámetros uniformes y habrá que estar al caso concreto, si bien parece que no existe duda en rechazar la petición de pensión cuando la separación de hecho se ha prolongado durante más de tres o cuatro años.

Lógicamente, habrá que acreditar suficientemente que la separación de hecho ha sido efectiva, prolongada en el tiempo y sin comunicación económica alguna. Como señala la jurisprudencia: "si bien es cierto que las resoluciones de las diferentes Audiencias Provinciales vienen estimando la no existencia de desequilibrio económico en aquellos supuestos de separación de hecho en los que, además de su carácter prologando, ninguno de los esposos hubiere solicitado auxilio económico del otro, también lo es que ello es con el carácter de presunción "iuris tantum" que, por ende, admite prueba en contrario". ¿Cómo se destruye esa presunción? Generalmente basta con acreditar que durante la separación de hecho uno de los cónyuges ha entregado al otro, bien mensualmente o cada cierto tiempo, alguna cantidad de dinero; cuando, durante la separación de hecho, uno de los cónyuges no haya percibido ingreso alguno y haya subsistido del dinero ingresado, por ejemplo, en una cuenta común; cuando uno de los cónyuges venía subsistiendo gracias a la ayuda que le prestaban los hijos mayores que convivían en el domicilio familiar; cuando se acredite una indiscutible y manifiesta necesidad por parte de un cónyuge; y cuando la separación de hecho no haya sido dilatada en el tiempo.

VI. ¿Cómo se calcula la cuantía de la pensión compensatoria?

La determinación de la cuantía de la pensión compensatoria no es una tarea fácil puesto que, a diferencia de lo que sucede con la pensión alimenticia, intervienen numerosos factores. No basta por tanto con conocer los ingresos del cónyuge deudor y si el cónyuge beneficiario percibe o no ingresos, sino que hay que tener en cuenta los años de matrimonio, la edad y el estado de salud del cónyuge solicitante, la existencia de descendencia y la edad de los hijos, la formación del cónyuge beneficiario y las posibilidades de acceso a un empleo, etc. Además, como señaló la AP Granada, Sec. 5ª, Sentencia de 29 de mayo de 2009 (EDJ 2009/180158): "Para el cálculo de la pensión compensatoria la cantidad que percibe el esposo debe ser minorada en las cargas de carácter permanente y estable que debe soportar, entre las que se pueden incluir las pensiones alimenticias de los hijos, el pago de la hipoteca que grava la vivienda familiar si hubiere hijos menores, el alquiler de vivienda u otras de carácter semejante que tenga que satisfacer".

Por esas circunstancias será difícil ofrecer unos criterios que nos guíen en la tarea de fijar la cuantía de la pensión. No obstante, algunas Audiencias Provinciales han establecidos algunos topes para dicha pensión, en el sentido de que no pueden superar un determinado porcentaje de los ingresos que percibe el cónyuge deudor de la misma y que van del 30 al 45%.

VI. Pensión compensatoria temporal o por tiempo indefinido

A) ¿Qué criterios hay que seguir para temporalizar o no la pensión compensatoria?

Acreditada la existencia de desequilibrio económico, el tema controvertido será determinar si procede o no fijar una pensión temporal o por tiempo indefinido. En el art. 97 CC no se establece ninguna pauta para decidir esta cuestión, si bien el Tribunal Supremo, nos facilita esta tarea en las múltiples sentencias que ha dictado en este sentido:

Lo determinante, según el TS es si la pensión compensatoria temporal puede cumplir la función reequilibradora que persigue la institución: "Es preciso que conste una situación de idoneidad o aptitud para superar el desequilibrio económico que haga desaconsejable la prolongación de la pensión. Se trata de apreciar la posibilidad de desenvolverse autónomamente. Y se requiere que sea posible la previsión "ex ante" de las condiciones o circunstancias que delimitan la temporalidad; una previsión, en definitiva, con certidumbre o potencialidad real determinada por altos índices de probabilidad, que es ajena a lo que se ha denominado "futurismo o adivinación". El plazo estará en consonancia con la previsión de superación de desequilibrio, para lo que habrá de actuarse con prudencia y ponderación -como en realidad en todas las apreciaciones a realizar-, sin perjuicio de aplicar, cuando sea oportuno por las circunstancias concurrentes, plazos flexibles o generosos, o adoptar las medidas o cautelas que eviten la total desprotección".

En la STS de 9 de octubre de 2008 (EDJ 2008/185035) se indicaba que "la temporalidad no es imperativa, y que su admisión exige que con ello no se resienta la función reequilibradora, condición que obliga al órgano judicial, a la hora de optar por fijar un límite temporal, a atender a las específicas circunstancias del caso, particularmente, aquéllas que permiten valorar la "idoneidad o aptitud para superar el desequilibrio económico" y que "atendiendo a la naturaleza y función de la pensión compensatoria, las circunstancias fácticas concurrentes en el caso de autos no justifican el establecimiento de un plazo de duración determinado, habida cuenta que la beneficiaria no es una persona joven que cuente con gran experiencia laboral ni con una gran cualificación profesional, de manera que la situación fáctica lejos de conducir a una previsión favorable a una fácil reinserción laboral, aplicando la lógica y la razón tales circunstancias son más bien indicadoras de lo contrario: que no va a poder procurarse en poco tiempo un medio de vida que le permita prescindir de la pensión, y que no va a lograr por sí desenvolverse autónomamente y superar el desequilibrio, lo que obliga a mantener la pensión durante toda su vida".

B) ¿Puede fijarse limitación temporal a pesar de no haber sido solicitada por ninguna de las partes?

Como señaló la AP Córdoba, Sec. 2ª, en su Sentencia de 26 de enero de 2009 (EDJ 2009/51427): "No es incongruente la sentencia que fija una pensión compensatoria temporal cuando ninguna de las parte solicitó dicha temporalidad", tesis que se ratifica por la AP Madrid, Sec. 24ª, en Sentencia de 24 de septiembre de 2003 (EDJ 2003/238592): "La decisión de limitar temporalmente la pensión no incurre en incongruencia dado que, aunque no fuera solicitada de forma expresa en la instancia, tampoco la solicitante pidió que le fuera abonada vitaliciamente". No obstante, también podemos encontrarnos con resolución en sentido contrario como la AP Jaén, Sec. 3ª, Sentencia de 28 de abril de 2005 (EDJ 2005/79157): "La temporalidad de la pensión compensatoria debe ser pedida por las partes".

La AP Málaga, Sec. 6ª, en su Sentencia de 6 de febrero de 2007 (EDJ 2007/64376) indicó que "En cuanto a la fijación de un límite temporal a la pensión compensatoria, resulta absolutamente inadmisible, introducir en la alzada pretensiones que no se han deducido en la instancia, por la indefensión que ello conlleva para la parte apelada, que se ve así imposibilitada de defenderse frente a las mismas".

C) ¿Puede fijarse una limitación temporal distinta a la solicitada por las partes?

Respecto a esta cuestión, la AP Córdoba, Sec. 2ª, en su Sentencia de 23 de mayo de 2003 (EDJ 2003/37067) señaló que "Es admisible que el tribunal señale un plazo distinto de duración de la pensión compensatoria solicitado por las partes, sin que se pueda apreciar incongruencia positiva o por exceso en la sentencia, pues el objeto procesal principal fue introducido por las partes, y no ha implicado una modificación sustancial del mismo, ni ha causado indefensión".

D) ¿Puede fijarse un plazo por el propio tribunal para revisar la temporalidad de la pensión compensatoria?

No cabe duda que en alguna ocasión nos enfrentaremos a supuestos en los que determinar a priori si la pensión temporal reequilibra la situación entre ambos cónyuges será una cuestión muy complicada, y tanto fijando una pensión compensatoria temporal o sin limitación podrá correrse el riesgo de ser una sentencia injusta. En estos casos, desde hace bastante tiempo venimos comentando el criterio que sentó la AP Córdoba, Sec. 2ª, en su sentencia de 18 de diciembre de 2003: "Se mantiene la pensión compensatoria a favor de la esposa, fijándose un plazo de cinco años, no para su extinción automática, sino para que puedan revisarse todas las circunstancias que motivan ahora la fijación de la pensión, y en particular el interés y empeño de la esposa en la búsqueda y obtención de trabajo".

E) ¿Puede fijarse limitación temporal a la pensión compensatoria que se fijó con carácter indefinido?

En los supuestos en los que se fija la pensión compensatoria sin limitación temporal alguna la extinción tendrá lugar cuando concurran los requisitos establecidos en el art. 101 CC. No obstante, hemos constatado en la práctica la existencia de demandas de divorcio o de modificación de medidas en las que lo que se interesa no es la extinción ni la reducción de la pensión, sino que se fije una limitación temporal a la misma. En la STS de 3 de octubre de 2008 (EDJ 2008/185056) nuestro alto tribunal señaló lo siguiente:

"En cuanto a la limitación temporal, no puede obviar el recurrente que el desequilibrio se ha de apreciar en el momento de la ruptura, siendo la Sentencia de la Audiencia que puso fin al pleito de divorcio la que reconoció a la esposa una pensión por desequilibrio con carácter vitalicio (documento 8 de la demanda). Aunque esta Sala no comparta los razonamientos de dicha resolución, -al ser la temporalidad compatible con el régimen de los artículos 100 y 101 del Código Civil -, es incuestionable que el recurrente no recurrió dicha resolución, determinando la inatacabilidad en este nuevo pleito las circunstancias fácticas a que hace alusión el art. 97 del Código Civil -en particular la larga duración del matrimonio, la dedicación de la esposa a la familia, su avanzada edad y la falta de fehacientica de cualificación profesional, incluyendo la propia voluntad de los esposos expresada en Convenio Regulador (30 de marzo de 1995 ), donde nada se dijo de sobre la limitación temporal de la pensión-, que llevaron, no sólo a tener por cierto el desequilibrio y reconocer el derecho, sino además a hacerlo sin límite temporal (...) las circunstancias determinantes del desequilibrio y de la subsistencia del mismo más allá de un plazo determinado, que condujeron al reconocimiento de una pensión compensatoria vitalicia, no pueden verse alteradas por el mero transcurso del tiempo en la medida que lo relevante no es el dato objetivo del paso del mismo, sino la superación de la situación de desequilibrio que justificó la concesión del derecho, lo que no ha ocurrido".

LA PUNIBILIDAD EN EL INCUMPLIMIENTO CONTRACTUAL.

ELEMENTOS DEL ILICITO PENAL , ESTAFA vs VIA CIVIL. CRITERIO JURISPRUDENCIAL.

Introducción

La actual situación de crisis económica ha provocado situaciones muy diversas en la sociedad, pero el paro, la falta de recursos económicos y las deudas en una gran parte de la sociedad ha provocado situaciones no justificadas en modo alguno de incumplimiento de contratos y acciones y omisiones que han causado un perjuicio en terceros. En muchos casos estos incumplimientos contractuales han venido precedidos de la clara y premeditada decisión inicial de llevar a cabo más tarde ese incumplimiento; es decir, quien realiza ese acto ya sabía, o tenía asumida la decisión, de incumplir lo que en un principio se había comprometido en llevar a cabo. En otros casos, esos incumplimientos de contrato vienen causados por el devenir de los acontecimientos que determinan que una de las partes no pueda dar cumplimiento o ejecución a aquello que se había comprometido.

Ante estas situaciones de incumplimiento quienes han resultado perjudicados intentan una solución extrajudicial del conflicto y, o la devolución de las cantidades en las que se calcula el perjuicio, o la resolución del contrato con devolución de las sumas entregadas y los daños y perjuicios causados. Pero en la mayoría de los supuestos estos intentos de solución extrajudicial de los conflictos no pueden llevarse a cabo por la propia crisis que hace a veces imposible que quien ha incumplido pueda devolver las cantidades entregadas en algunos casos, y en otros resolver el contrato con devolución de las cosas entregadas a cambio.

Ante esto, se están utilizando tanto la vía penal de la denuncia o querella por presunto delito de estafa, como la de la demanda de incumplimiento contractual con las consecuencias indemnizatorias que sean declaradas procedentes. Pero está claro que no se trata de un derecho de opción que tengan las partes que han resultado perjudicadas por estas actuaciones, sino que debe aplicarse en el primer caso la criminalización de esta actuación contractual solo en los casos que concurra un dolo específico que determine la concurrencia de un engaño bastante como para producir un perjuicio en el patrimonio de tercero. Cierto es, sin embargo, que, más ahora en periodos de crisis, la vía del orden penal suele ser un mecanismo muy recurrente y recurrido a la hora de conseguir la recuperación de los objetos que han constituido el contrato, ya que en muchas ocasiones quien es citado por un juez de instrucción para prestar declaración por un presunto delito de estafa relacionado con un tema de incumplimiento contractual puede rebajar su negativa a colaborar para resolver sus diferencias con la otra parte. Y es que es sabido que en la vía penal es más sencillo conseguir arreglos extrajudiciales que en sede civil, ya que el ámbito penológico de la estafa puede llegar a los tres años de prisión en los casos del art. 249 CP -EDL 1995/16398- (estafa básica) y a cinco años en los del art. 250(1) CP. Estas posibilidades de que al final el juez pueda llegar a entender que, en efecto, los hechos pueden incardinarse en el orden penal como delito de estafa y que al final la pena aplicable pueda ser superior a los dos años de prisión con el consiguiente ingreso en el centro penitenciario hace que en muchos casos los perjudicados por el incumplimiento intenten la vía penal, por muy poco que concurran los presupuestos para esta vía, a fin de intentar que en esta sede sea más fácil un arreglo extrajudicial.

Sin embargo, como la jurisprudencia se ha encargado de puntualizar el uso de esta vía no es arbitrario para las partes, sino que para que esta vía sea posible la concurrencia de los presupuestos debe ser clara y diáfana, ya que en caso contrario el juez deberá archivar las diligencias y remitir a la parte denunciante o querellante a la vía civil en virtud del principio de intervención mínima del derecho penal.

En efecto, con mucha frecuencia suele acceder a los tribunales de Justicia esta problemática diferencia que va a descansar, o tener su campo de resolución, en cuestiones cargadas de tintes claramente subjetivos como lo es el del elemento intencional a la hora de que las partes suscriban el contrato inicial que con posterioridad va a ser objeto de análisis. En este sentido, suele ser frecuente el acceso a la segunda instancia de la resolución del juez de instrucción del archivo de las diligencias previas por entender que no ha existido delito de estafa, sino que nos encontramos ante un supuesto de un posible incumplimiento contractual que, en su caso, deberá tener su ámbito de resolución en la Jurisdicción civil. Es evidente que el juez penal no puede criminalizar ni resolver tras la apertura del juicio oral una cuestión que tiene su propia cobertura sobre el tratamiento de los incumplimientos contractuales. Con ello, una vez más surge el principio de intervención mínima característico del derecho penal que obliga a desterrar de este campo aquellas cuestiones ante el mismo planteadas pero que no reúnen los elementos exigidos en cada tipo penal

En consecuencia, nos enfrentamos en estas líneas al tratamiento de lo que la doctrina jurisprudencial ha denominado "Los contratos civiles criminalizados" para referirse a aquellos vínculos contractuales que han quedado rotos por incumplimiento de una de las partes y en los que se tratan de analizar con detalle las circunstancias anteriores, coetáneas y posteriores al momento de la contratación para depurar con seguridad y certeza el orden jurisdiccional en el que nos debemos mover.

Significar, además, que se ha declarado con reiteración que la línea divisoria entre el dolo penal y el dolo civil en los delitos contra el patrimonio se sitúa en la tipicidad, de modo que únicamente si la conducta del agente se incardina en el precepto penal tipificador del delito de estafa, es punible tal acción, no suponiendo ello criminalizar todo incumplimiento contractual, porque el ordenamiento jurídico establece remedios para restablecer el imperio del derecho cuando es conculcado por vicios puramente civiles.

En efecto, no es posible dejar abierta la posibilidad de criminalizar todo tipo de conductas, ya que el ordenamiento jurídico ya establece medios eficaces dentro de la vía civil para la resolución de estos conflictos que puedan surgir entre las partes sin necesidad de que tenga que ser el derecho penal el que ofrezca una respuesta punitiva a una cuestión que surge por un contrato que no se cumple y existe un mero dolo civil.

II. La diferencia entre el contrato civil criminalizado y el delito de estafa

La jurisprudencia del Tribunal Supremo viene destacando que la habitualidad con la cual en el tráfico mercantil se producen situaciones fronterizas entre el delito de estafa y los ilícitos civiles ha obligado a la doctrina y la jurisprudencia a su delimitación en función del conocimiento o voluntad del sujeto activo.

El Tribunal Supremo pone el acento en un aspecto esencial en este tema, como es el relativo a la propia voluntad del sujeto activo de que se produzca el incumplimiento de lo inicialmente pactado.

A. La voluntad inicial de quien más tarde incumple el contrato

En este sentido, abarca tanto:

- Asunción a la firma del contrato de la voluntad de no cumplir: Que el sujeto activo conoce desde el mismo instante de la suscripción del contrato que no podrá cumplir las obligaciones que del mismo se generan a su cargo y pese a ello lo oculta a la contraparte que llevada por la falsa representación de la realidad cumple la prestación u obligación asumida con el consiguiente perjuicio propio y enriquecimiento del sujeto activo o de tercero. Ello determina que nos hallamos ante un ilícito penal susceptible de ser tipificado de estafa.

- Negativa inicial al cumplimiento pese a revestir una exteriorización de hacerlo: Lo mismo ocurre cuando pese a poder cumplir la obligación asumida es inequívoca la voluntad del sujeto activo de no efectuar el cumplimiento, en análogas circunstancias a las antes expuestas.

- El dolo antecedente es determinante de la estafa. Su inexistencia lo es del incumplimiento contractual: Nos encontramos ante la concurrencia de un dolo antecedente o coetáneo a la celebración del contrato que determina la voluntad de la otra parte. Esto es, debe existir esa voluntad de incumplir antes del contrato o coetánea al mismo.

Sin embargo, vemos que nos encontramos ante una exigencia de acreditar un elemento de prueba que es complejo al referirse al elemento volitivo que pertenece a la esfera interna de cada uno, pero que en el derecho es factible admitir su prueba por vía de indicios. Así, como señala el Tribunal Supremo en Sentencia de fecha 27 abril 2007 -EDJ 2007/32797- en el caso examinado en la misma no pudo aplicarse la doctrina del contrato civil criminalizado que hubiera derivado a la condena por la vía penal... "Porque no hubo prueba de la realidad de ese propósito inicial de incumplimiento por parte del acusado de estafa en estos casos tan particulares y tan abundantes en la vida real. La piedra clave para determinar si nos hallamos o no ante alguna de estas estafas radica precisamente en la prueba de tal ánimo inicial de incumplimiento que, como bien dice la propia sentencia recurrida ordinariamente ha de quedar de relieve a través de una prueba de indicios, es decir, por medio de una inferencia que ha de construirse a partir de hechos que ordinariamente solo se conocen después de haberse realizado la operación engañosa."

Además, el Tribunal Supremo viene exigiendo que esta clase de prueba de indicios ha de expresarse en la resolución que la aplica. Así lo viene diciendo nuestro Tribunal Constitucional a partir de sus dos primeras sentencias en la materia, la 174 -EDJ 1985/148- y 175 de 1985 -EDJ 1985/149-, y así aparece ahora consignado en el art. 386 LEC -EDL 2000/77463- relativo a las llamadas "presunciones judiciales" que es el equivalente en el proceso civil a lo que en el penal venimos llamando prueba de indicios.

B. Los elementos configurativos de la estafa que harían inviable entender el incumplimiento como una cuestión civil

La reiteración de incumplimientos contractuales que se están produciendo en la actualidad ante la crisis económica y la suscripción de contratos que también se lleva a cabo con iniciales voluntades de incumplimiento posterior hacen que esta temática que aquí analizamos sea una constante en la actualidad. Y son muchos los que optan por la vía penal, como antes hemos indicado para resolver este incumplimiento ante la urgencia y celeridad con la que suele discurrir la jurisdicción penal.

Pero no olvidemos que este uso de la vía penal viene a suponer un arma de doble filo. ¿Por qué aseguramos tal afirmación? Pues porque si la inicial pretensión de la derivación a la vía penal del incumplimiento contractual viene dirigida a intentar conseguir esa solución extrajudicial del conflicto mientras el juez de instrucción tramita las diligencias previas por la posible admisión de la vía penal y las connotaciones que ello lleva siempre consigo, resulta que si al final se cierra esta vía se habrá perdido un extraordinario tiempo para conseguir el fin que se pretendía, cual puede ser la indemnización de daños y perjuicios y/o la devolución del posible objeto de la contratación en el caso de que se trate de una transmisión de bien mueble o inmueble. Y conste que en algunos casos el juez de instrucción decreta el archivo de las diligencias y la parte querellante sigue insistiendo en mantener la vía penal, por lo que recurre ante la Audiencia Provincial estos autos de archivo con reducidas posibilidades de éxito cuando la resolución del instructor está motivada y además ha podido tener el VºBº del Ministerio Fiscal, quien ha emitido, en este caso, un informe motivado explicando las razones por las que procede el archivo de las diligencias.

En estos casos lo procedente sería aceptar la resolución e iniciar la vía civil, incluso con adopción de medidas cautelares por la vía del art. 732 LEC -EDL 2000/77463-, ya que mientras que se tramita la apelación penal, a buen seguro que el perjudicado por el incumplimiento contractual que inició la vía penal que ahora se le cierra habría conseguido medidas cautelares en el orden civil para asegurar la sentencia que al efecto se dictare, pero ya en el orden civil.

Por ello, tenemos que acudir a la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo para conectar con los elementos que serán los configuradores del delito de estafa y sin los cuales sería preciso desistir del mantenimiento de la vía penal y acudir a la vía civil para conseguir la resolución contractual en su caso y la indemnización de los daños y perjuicios que sean declarados procedentes.

Así, siguiendo, entre otras, a la Sentencia del Alto Tribunal de 6 febrero 2009 -EDJ 2009/13366-, los elementos de la estafa para diferenciar los supuestos que deben permanecer en el orden penal de los que son meramente supuestos de incumplimiento contractual son los siguientes:

1) Un engaño precedente o concurrente, que constituye el eje del ilícito y que lo caracteriza frente a otras infracciones patrimoniales, pudiendo incardinarse en el seno de una relación contractual preparada con este fin defraudatorio.

2) El engaño ha de ser bastante, en el sentido de suficiente y proporcional, debiendo tener la adecuada idoneidad para que en la convivencia social ordinaria actúe como estímulo eficiente del traspaso patrimonial.

3) La producción de un error esencial en el sujeto pasivo, desconocedor o con un conocimiento deformado o inexacto de la realidad por causa del engaño precedente.

4) Un acto de disposición patrimonial.

5) El nexo o relación de causalidad entre el engaño provocado y el perjuicio sufrido.

6) El ánimo de lucro, elemento subjetivo del injusto que consiste en la intención de obtener cualquier enriquecimiento de índole patrimonial.

Y, ciertamente, el engaño, o utilización de medios engañosos, es el elemento básico y nuclear de la estafa. Ha de ser suficiente y eficaz para provocar el desplazamiento patrimonial consecuencia del error sufrido por el perjudicado, pero a su vez, tal desplazamiento debe entenderse con virtualidad para hacer propio el sujeto activo o un tercero con él concertado el objeto delictivo. Ha de ser antecedente al error producido al sujeto pasivo y estar preordenado a este fin de equivocar a la víctima.

En los contratos criminalizados, el sujeto activo excluye de antemano el cumplimiento de los deberes asumidos contando con que así lo hará la otra parte contratante, enriqueciéndose con la prestación realizada por la contraparte, de manera que el contrato es sólo una apariencia puesta al servicio del fraude (Cfr. SSTS de 12-5-98 -EDJ 1998/2550-, 1-3-99 -EDJ 1999/987-, 23-2-2001 -EDJ 2001/2748-, 21-11-2001 -EDJ 2001/43340-, 12-4-2002 -EDJ 2002/10010-).

C. Voluntad de incumplimiento posterior a la redacción del contrato

Debe destacarse que, sin embargo, no son incardinables en el campo del Derecho Penal los casos en los cuales la voluntad de incumplimiento surge a posteriori; es decir, es lo que la doctrina jurisprudencial denomina el dolo subsequens. Es decir, que si la voluntad de incumplir surge con posterioridad no podremos hablar de contrato civil criminalizado sino de incumplimiento civil.

D. La intervención de un notario no evita que el hecho pueda ser calificado como un ilícito penal

En muchos contratos en los que ha intervenido un notario para elevar a escritura pública el convenio alcanzado por las partes se ha considerado por los tribunales que existía un ilícito penal al existir en el fondo una intención inicial de incumplimiento que la intervención notarial no debe excluir en esa voluntad incumplidora. El Tribunal Supremo lo reconoce en la Sentencia de fecha 10 febrero 2011 -EDJ 2011/10631-, en la que señala que: El notario pudo comprobar externamente una aparente capacidad de obrar y ante la elementalidad y sencillez jurídica del acto a realizar, es lógico que calificara desde el punto de vista formal la suficiencia de la capacidad de actuar. Pero desde la óptica interna del negocio que se realiza, el notario no sabía ni tenía por qué saber las conversaciones previas o mecanismos de convicción utilizados por el comprador para convencer a la otra parte acerca del otorgamiento del contrato, ni tampoco el desequilibrio negocial de las partes, por la situación intelectual de origen patológico y la inexperiencia de la vendedora, etc. Pues bien, a pesar de ello no puede negarse una regularidad formal en la celebración del contrato, desde la perspectiva externa. Lo decisivo es que el notario no conocía, ni podía conocer, ni le es exigible conocer en su profesión, que el comprador en momento alguno pensó satisfacer el precio, ni tampoco que la causa impulsora de la venta de todo su patrimonio por parte de la vendedora se justificaba por la obligación asumida por el acusado de cuidarla de por vida, y en realidad ni el precio fue pagado, aunque todavía el recurrente sostenga lo contrario, y a los pocos meses de celebrar el contrato, la vendedora limitada por el alzeimer incipiente que ya padecía, fue internada en un centro de acogida de ancianos.

III. Conclusiones

Es preciso elaborar una serie de conclusiones que nos permitan situar detenidamente el marco donde nos debemos mover y que cuando se toma la opción de acudir a la vía penal como preferente a la civil es preciso tener todo el caudal probatorio bien consolidado, so pena de perder un extraordinario tiempo, ya que luego cuando acudieran a la vía civil habría que empezar de "0" cuando de haber acudido a ésta ya habría bastante camino recorrido con adopción de medidas cautelares y posiblemente con sentencia dictada, aunque es conocido el retraso que existe en algunos partidos judiciales en el orden civil motivado por la crisis económica y el incremento de las cifras de registro en el orden civil. Con todo, podemos llegar a las siguientes conclusiones que es preciso tener en cuenta en estos casos:

- El recurso a la vía penal por incumplimiento contractual no es una opción de la parte perjudicada: No es posible criminalizar todo incumplimiento contractual, porque el ordenamiento jurídico establece remedios para restablecer el imperio del derecho cuando es conculcado por vicios puramente civiles.

- Prueba de la voluntad inicial en el infractor: Es preciso que concurra una voluntad del sujeto activo de incumplir y de que conozca desde el mismo instante de la suscripción del contrato que no podrá cumplir las obligaciones que del mismo se generan a su cargo y pese a ello lo oculta a la contraparte que llevada por la falsa representación de la realidad cumple la prestación u obligación asumida con el consiguiente perjuicio propio y enriquecimiento del sujeto activo o de tercero.

- Irrelevancia penal de los incumplimientos posteriores al contrato: No son incardinables en el campo del Derecho Penal los casos en los cuales la voluntad de incumplimiento surge a posteriori; es decir, es lo que la doctrina jurisprudencial denomina el dolo subsequens. Si la voluntad de incumplir surge con posterioridad no podremos hablar de contrato civil criminalizado sino de incumplimiento civil.

- Concurrencia de elementos de la estafa: Deben concurrir los elementos definidores del delito de estafa centrados en el uso del medio engañoso, el error en el sujeto pasivo, el ánimo de lucro y el nexo causal entre el engaño y el perjuicio patrimonial producido.

- Medio engañoso bastante: Es preciso el empleo de un medio engañoso bastante para que se lleve a cabo el contrato, ya que el dolo por sí mismo entendido supondría aisladamente la existencia de un vicio en el consentimiento que tendría sus consecuencias en la órbita del derecho civil, no en el penal.

- Imposibilidad de que el sujeto pasivo hubiera detectado el fraude: No se estiman suficientes los artificios engañosos si el sujeto pasivo de los mismos hubiere podido descubrir el fraude mediante una actividad de comprobación de la realidad de las prestaciones entregadas o prometidas fraudulentamente por el promotor del engaño y si tal actividad de comprobación lo era exigible por su calificación empresarial.

- Simulación seria: La estafa existe únicamente en los casos en los que el autor simula un propósito serio de contratar cuando en realidad sólo quería aprovecharse del cumplimiento de la parte contraria y del propio incumplimiento, propósito difícil de demostrar que ha de obtenerse normalmente por la vía de la inferencia o de la deducción, partiendo tal prueba indiciaria, lejos de la simple sospecha, de hechos base ciertamente significativos según las reglas de la lógica y de la experiencia, a través del art. 1253 CC -EDL 1889/1-, para con su concurso llegar a la prueba plena del hecho consecuencia inmerso de lleno en el delito.

1.-

1. El delito de estafa será castigado con las penas de prisión de un año a seis años y multa de seis a doce meses, cuando:

1.º Recaiga sobre cosas de primera necesidad, viviendas u otros bienes de reconocida utilidad social.

2.º Se perpetre abusando de firma de otro, o sustrayendo, ocultando o inutilizando, en todo o en parte, algún proceso, expediente, protocolo o documento público u oficial de cualquier clase.

3.º Recaiga sobre bienes que integren el patrimonio artístico, histórico, cultural o científico.

4.º Revista especial gravedad, atendiendo a la entidad del perjuicio y a la situación económica en que deje a la víctima o a su familia.

5.º Cuando el valor de la defraudación supere los 50.000 euros.

6.º Se cometa abuso de las relaciones personales existentes entre víctima y defraudador, o aproveche éste su credibilidad empresarial o profesional.

7.º Se cometa estafa procesal. Incurren en la misma los que, en un procedimiento judicial de cualquier clase, manipularen las pruebas en que pretendieran fundar sus alegaciones o emplearen otro fraude procesal análogo, provocando error en el Juez o Tribunal y llevándole a dictar una resolución que perjudique los intereses económicos de la otra parte o de un tercero.