“La pena como acción instintiva debe de existir antes del juicio moral. Porque este presupone, de parte del juzgador y del enjuiciado, el conocimiento del código moral, como la medida de los valores y la máxima reguladora a la que deben adecuarse los actos humanos”

La Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio, por la que se modifica la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal, entre sus novedades introdujo un nuevo artículo, el 31 bis que venía a introducir la responsabilidad penal de las personas jurídicas, acabando así con la tradición jurídico penal en la que las personas jurídicas no tenían cabida.

Sobre esta cuestión y sobre si podrían ser consideradas tras esta reforma como autores del delito las personas jurídicas, a excepción del Estado, a las Administraciones Públicas territoriales e institucionales, a los Organismos Reguladores, las Agencias y Entidades Públicas Empresariales, a las organizaciones internacionales de derecho público, ni a aquellas otras que ejerzan potestades públicas de soberanía, administrativas o cuando se trate de Sociedades mercantiles Estatales que ejecuten políticas públicas o presten servicios de interés económico general, tal y como contempla el referido artículo 31 bis del referido cuerpo legal nuevamente modificado por la Ley Orgánica 7/2012, de 27 de diciembre, por la que se modifica la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal en materia de transparencia y lucha contra el fraude fiscal y en la Seguridad Social, siendo éste el objeto de la crítica que artículo se pretende en este, pues referida modificación legislativa ya venía planteando serias dudas en la mayoría de la doctrina en autores como Cerezo Mir, Muñoz Conde o Cobo del Rosal entre muchos.

La exposición de motivos de esta ley modificativa del Texto punitivo hace una muy somera alusión a las motivaciones que han llevado al legislador español a introducir en nuestro ordenamiento un sistema de responsabilidad penal de las personas jurídicas, realizando una remisión muy genérica a los instrumentos jurídicos internacionales que demandan una respuesta penal clara para las personas jurídicas, que por otro lado ya ofrecía nuestro Texto punitivo en el artículo 119. De entre tales instrumentos, destacan diversas Decisiones marco y Directivas europeas que exigían la introducción de sanciones a las personas jurídicas en relación con determinados delitos, si bien es cierto que ninguno de tales instrumentos requería que tales sanciones fueran de carácter penal, pudiéndose haber limitado el legislador español a optar por un sistema sancionador de carácter administrativo, pero es que en cualquier caso, estas sanciones ya estaban previstas en las consecuencias accesorias reguladas en el referido artículo 119 del Texto punitivo.

Esta modificación legislativa que ha introducido la responsabilidad penal de las personas jurídicas, ha sido una de las innovaciones esnobistas más desacertadas de todas las que hasta ahora se han realizado a lo largo de la historia de nuestros distintos textos punitivos y sus diversos proyectos y ante proyectos.

El Derecho penal desde su existencia siempre ha concretado y regulado conductas humanas que son dañinas y perjudiciales para la sociedad, pero siempre conductas, por tanto no pueden tener ni capacidad de acción, ni tampoco de pena, sobre todo en el sentido de la prevención especial, pues los bienes jurídicos que se tutelan por el Texto punitivo no son otra cosa sino códigos de valores humanos que han de ser respetados.

Es una cuestión de sentido común el que una persona jurídica, y más aún una empresa carente de personalidad jurídica, no puede realizar propiamente ninguno de los elementos que exige la dogmática de la teoría jurídica del delito, tal como ha sido elaborada en los países de tradición continental europea, puesto que esta teoría del delito empieza por ver en el delito una conducta humana y la persona jurídica no puede llevar a cabo ninguna conducta humana, como asimismo concreta la cita llevada a cabo por Listz.

No puede actuar por sí misma, por lo que no sólo es incapaz de aportar los elementos subjetivos y personales del delito, como lo es la acción dolosa o imprudente que sirve de partida para la comisión del hecho delictivo, hasta la imputabilidad del sujeto.

Tampoco puede incidir, efectivamente, en el mundo exterior influyendo en los procesos causales de la lesión o puesta en peligro de los bienes jurídicos. Sin embargo, la teoría jurídica del delito que ha elaborado la doctrina científica no es la única posible desde un punto de vista lógico, pues, no hay un concepto ontológico de delito como señala la mayoría de esa doctrina.

Del mismo modo que hemos desarrollado un concepto de delito como acto exclusivamente humano, podemos construir otro concepto de delito en el que también tengan cabida actuaciones de colectivos y la imputación a una persona jurídica de la actuación de determinadas personas físicas, ello podría ser posible, pero plantea importantes problemas de política criminal que a continuación se expone.

Fundamentalmente, las personas jurídicas no pueden dar cumplimiento a la finalidad de la pena, pues ni tienen capacidad de reinserción, ni tiene capacidad de resocialización, son fantasmas del Derecho penal, mientras que estén consideradas como personas responsables criminales, aunque solo sea en un determinado catálogo cerrado de delitos, el auténtico responsable del delito, el administrador, el ser humano que lleva a cabo la conducta delictiva utilizando a una persona jurídica, parece quedar en un segundo plano de culpabilidad, aun siendo el autor material del delito.

La regulación anterior a la Ley Orgánica 5/2010, ya preveía en el artículo 31,  la responsabilidad penal de los administradores de las personas jurídicas, pues al ser personas físicas, son los únicos que pueden realizar las conductas tipificadas en el Texto punitivo y, asimismo, el artículo 119 de referido cuerpo legal y al que se ha hecho alusión anteriormente, en cuanto a las consecuencias accesorias, ya preveía las oportunas sanciones penales de estos entes fantasmagóricos de nuestro Derecho penal actual.

El propio legislador creyó tan poco en la responsabilidad penal que las personas jurídicas ostentan, que cuando redactó el actual artículo 31 bis, sólo aludió a delitos cometidos en determinadas infracciones penales, creando en consecuencia y como se viene aventurando, un catálogo cerrado de delitos con la inclusión de una cláusula específica para cada uno de ellos, de este modo solo podremos apreciar responsabilidad criminal de las personas jurídicas en los siguientes delitos: tráfico ilegal de órganos (artículo 156 bis), trata de seres humanos (artículo 177 bis), delitos relativos a la prostitución y corrupción de menores (art. 189 bis), delitos contra la intimidad y allanamiento informático (artículo 197), estafas y fraudes (artículo 251 bis), insolvencias punibles (artículo 261 bis), daños informáticos (artículo 264), delitos contra la propiedad intelectual e industrial, el mercado y los consumidores (artículo 288.1), blanqueo de capitales (artículo 302), delitos contra la hacienda pública y las seguridad social (artículo 310 bis), delitos contra los derechos de los ciudadanos extranjeros (artículo 318 bis), delitos de construcción, edificación o urbanización ilegal (artículo 319), delitos contra el medio ambiente (artículos 327 y 328), delitos relativos a la energía nuclear y a las radiaciones ionizantes (artículo 343), delitos de riesgo provocado por explosivos (artículo 348). Delitos contra la salud pública: tráfico de drogas (artículo 369 bis), falsedad en medios de pago (artículo 399 bis), cohecho (artículo 427), tráfico de influencias (artículo 430), corrupción e funcionario extranjero (artículo 455), organizaciones o grupos criminales (artículo 570 quater) y financiación del terrorismo (artículo 576 bis).

Estamos, pues ante un esnobismo de algún que otro locuaz jurista, más que de una necesidad real de política criminal, es por ello que en tres años de vigencia de este artículo 31 bis, solo existe un supuesto de unas medidas cautelares, en las que el Juzgado Central de Instrucción número seis de la Audiencia Nacional, procesó a cinco empresas junto a otras cinco personas físicas por un delito contra la salud pública del artículo 368 del Texto punitivo, siendo ésta la única resolución relevante desde que la reforma operada por la Ley Orgánica 5/2010 introdujera la responsabilidad penal de las personas jurídicas.

Queda claro, y así el tiempo lo ha situado, que esta no era una necesidad de la política criminal y de la realidad social española, ni de aquél momento, ni del momento actual, pero parece evidente que el actual legislador se ha centrado en otras modificaciones del Texto punitivo, obviando, una auténtica necesidad de volver a la anterior legislación y así lo ha demostrado en esta última modificación legislativa operada por la Ley Orgánica 7/2012, de 27 de diciembre, por la que se modifica la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal en materia de transparencia y lucha contra el fraude fiscal y en la Seguridad Social.

Lo esencial para el Derecho penal español, por tanto, es volver a retomar esos cánones clásicos sobre los que estaba asentado y siempre se ha sustentado nuestro Texto punitivo, esto es, la estructura clásica de la teoría jurídica del delito, en el que las personas jurídicas como sujetos activos del delito no tienen cabida, así ya lo hacía saber el clásico brocardo jurídico “societas delinquere non potest”, pues el derecho penal está diseñado solo por y para el ser humano y sus conductas reprobables que perturban los bienes jurídicos que se pactaron en el contrato social, nuestra Carta Magna.